פסק דין
1. בפניי תובענה ליתן צו מניעה קבוע כנגד המשיבים באופן בו ייאסר על המשיב מס' 1 לשלם למשיב מס' 2 או לבנק המכותב כספים נוספים עפ"י מכתב אשראי דוקומנטרי שהוציא המשיב מס' 1 (להלן:"הבנק") לטובת המשיב מס' 2 (להלן:"הספק") ומספרו 1-000014-01-648 (להלן:"מכתב האשראי"). כן מתבקש ביהמ"ש להצהיר כי מכתב האשראי בטל החל מיום 17/7/03.
אין מחלוקת שבין המבקשת, העוסקת בייבוא ומסחר בדגים, והמשיב מס' 2, שהנו ספק ירדני העוסק בהספקת דגים, נכרת הסכם שלפיו התחייב הספק להעביר למבקשת משלוחי דגים במועדים ובכמויות עליהם סוכם מעת לעת, כשלשם הבטחת תמורת משלוחי הדגים פתחה המבקשת בבנק מכתב אשראי דוקומנטרי והבנק הוציא את מכתב האשראי ביום 14/1/03 (נספח א' לתובענה).
לטענת המבקשת, התקיים במקרה דנן יסוד התרמית ולכן אין מקום לתשלום לספק עפ"י מכתב האשראי.
לטענת המבקשת, הספק שלח למבקשת משלוחי דגים בסכום כולל של כ-250,000 דולר וזאת בהתאם להזמנות משלוח שהוציאה המבקשת ותיאום ביניהם לגבי המשלוח.
לטענת המבקשת, בחודשים האחרונים שלח הספק למבקשת מספר משלוחי דגים שלא תאמו את המוסכם והחל דין ודברים ומו"מ בין הצדדים בנוגע לתנאי העסקה ואז לפתע החל מיום 25/7/03 החל הספק להמציא לבנק מסמכים שונים המתיימרים לייצג משלוחי דגים למבקשת והבנק נדרש לשלם לספק כספים בהתאם ל-4 "משלוחים" כביכול שבוצעו ע"י הספק.
לטענת המבקשת, דבר ה"משלוחים" הנ"ל נודע לה רק ביום 27/7/03 לגבי משלוחים של 40 טון שנעשו כביכול החל מיום 17/7/03 עד ליום 22/7/03 בלא שהספק הודיע למבקשת על ביצוע המשלוחים ובלא שהספק קיבל מהמבקשת בקשה לביצוע המשלוח (בניגוד למשלוחים הקודמים).
לטענת המבקשת, הספק לא שלח כל משלוחי דגים לחברה במהלך התקופה הנ"ל והצגת המסמכים הנ"ל בפני הבנק הייתה מעשה תרמית כדי לקבל מהמבקשת כספים ללא הספקת הסחורה ולפיכך חל במקרה דנן "חריג המרמה" ואין לכבד את ההתחייבות לתשלום עפ"י מכתב האשראי, ומכתב האשראי בטל.
לטענת המשיבה מס' 2, בין הצדדים קיים הסכם חתום מיום 5/1/03 (שהמבקשת נמנעה מלצרפו למרות אזכורו) ובין היתר יש בהסכם זה התחייבות של המבקשת לרכוש כמות מוגדרת של דגים לפי לוח זמנים מוגדר.
לטענת המשיבה מס' 2, עפ"י ההסכם מחויבת המבקשת לרכוש דגים בסכום כולל של 500,000 דולר בתוך התקופה של ההסכם המסתיימת ביום 31/7/03 ולשאת בכל מקרה בתשלום בגין כל כמות הדגים שמצוינת בהסכם.
לטענת המשיבה מס' 2, המבקשת ניסתה להשתחרר מההסכם בהתקרב מועד סיומו וזאת עקב ירידה בעסקי הדגים ואף ניסתה להתנות תשלום בביטול האשראי.
לטענת המשיבה מס' 2, היא הודיעה למבקשת על כך שתשלח שני משלוחי דגים שהוכנו לשיגור מירדן למבקשת ואחד מהם אף החלה לעשות דרכו לגשר "שייך חוסיין" אך הוחזר בשל הודעת המבקשת כי לא תסכים לקבל את המשלוח ולכן המשלוחים שבגינם הוצאו החשבוניות לא נמסרו למבקשת, שסיכלה את משלוחי הדגים באופן שהודיעה באופן ברור שלא תקבל כל משלוח ואחרת המשלוחים היו מגיעים בזמן למבקשת.
יש לציין שהמשיבה מס' 2 מודה בדרישת תשלום של 5 חשבוניות (ולא 4).
יש לציין שהמשיב מס' 1 הודיע שהוא יכבד כל החלטה של ביהמ"ש, כשמדובר לטעמו בעיקר בסכסוך מסחרי ללא כל טענה כלפי עסקת האשראי הדוקומנטרי או כלפי החשבון, כשהבנק לא נוקט עמדה לגופו של סכסוך זה.
יש לציין גם שהצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה הם יגישו סיכומים עפ"י החומר והתצהירים מבלי לחקור את המצהירים ולכך יש השלכה על נטל הבאת הראיות ונטל השכנוע, כפי שיפורט בהמשך.
2. לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובות, בתצהירים, במסמכים ובסיכומי הצדדים החלטתי לקבל את התובענה וזאת מן הנימוקים כדלקמן:
א. לאור העובדה שהצדדים ויתרו על חקירות המצהירים נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על המבקשת להוכיח את התקיימות חריג המרמה.
טענת המבקשת לגבי חריג המרמה הינה שהיא לא קיבלה כלל את משלוחי הדגים שבגינם מבוקש לחייבה ושהם לא נשלחו ולא הגיעו כלל לגשר שייך חוסין.נ
והנה, המשיבה מס' 2 מודה בכך שהמשלוחים הנ"ל לא הגיעו לגשר שייך חוסין, כשלטענתה היא הכינה לשיגור מירדן שני משלוחים (ולא חמישה) ואחד המשלוחים כבר החל לעשות דרכו לגשר שייך חוסין (ולא הגיע לשם) אך הוחזר בשל הודעת המבקשת כי לא תסכים לקבל את המשלוח.
משמודה המשיבה מס' 2 בכך שהמשלוחים לא הגיעו לגשר שייך חוסין מועבר הנטל למשיבה מס' 2 להוכיח שהמשלוחים לא הועברו בשל התנהגות המבקשת, והודעתה שלא תסכים לקבל את המשלוח והמשיבה מס' 2 לא עמדה בנטל הנ"ל (מה גם שלכאורה היה על המשיבה מס' 2 בכל מקרה להמציא את המשלוחים ולא להחליט על דעת עצמה שלא לספקם, להישאר גם עם הסחורה ולדרוש את הכסף בגינה).
מול תצהיר המשיבה מס' 2 ע"י מר עאמר טראונה עומדים תצהיר המבקשת מפי מר רסניק ומר מיכלמן, שבין היתר נאמר בהם גם שמר עאמר עצמו, בשיחה טלפוניות ביום 28/7/03, אמר להם באופן מפורש שלא נשלחו משלוחי הדגים ושמטרת המשיבה מס' 2 להוציא מהם כספים ככל שניתן בהתאם למכתב האשראי ושזו לא החלטה שלו אלא של מועצת המנהלים.
יש לציין שבתצהירו של מר עאמר הוא מתייחס לסעיפים רבים בתצהירו של מר רסניק אך לא מתייחס לסעיף 14 לתצהירו של מר רסניק בו מופיעה הטענה העיקרית לגבי שיחת הטלפון הנ"ל מיום 28/7/03 וגם בהתייחסות של מר עאמר לסעיף 4 לתצהירו של מר מיכלמן ששמע את השיחה הנ"ל לא מדובר בהכחשה לכך שהדגים לא נשלחו אלא טענה שאמר שהדגים הוחזרו (משלוח אחד) עקב הודעת מר רסניק שהמבקשת לא תסכים לקבל דגים מהמשיבה מס' 2.
דהיינו, המשיבה מס' 2 לא הראתה ולא הוכיחה את סיכול השיגור של המשלוחים ע"י המבקשת, כשהיא עצמה מודה באי משלוח המשלוחים של הדגים לגשר שייך חוסין.
בניסיונות אלו ולאור התייחסות המשיבה מס' 2 עצמה לאי משלוח הסחורה ולאור אי ההתייחסות של המשיבה מס' 2 לטענה העיקרית של מר רסניק לעניין המרמה לגבי שיחת הטלפון עם מר עאמר, אני סבור שהוכח בפניי באופן מספק קיומו של חריג המרמה לעניין אי משלוח הסחורה ליעדה.
ב. עפ"י סעיף B44 למכתב האשראי הספק התחייב לשלוח את המשלוח לגשר שייך חוסין.
עפ"י סעיף A46 למכתב האשראי כתנאי להעברת כל תשלום לידי הספק על הבנק לקבל מסמכים חתומים ומאושרים לגבי הסחורה, בין היתר תעודת משלוח מקורית חתומה ע"י הספק, שטר מטען מקורי, תעודות בדבר מקור ופירוט הסחורה, אישור וטרינרי, אישור הספק לגבי ההובלה בקירור, הצהרת הספק לגבי משלוח המסמכים עם ההובלה למבקשת.ב
כל התנאים הנ"ל לא התקיימו ולא יכלו להתקיים.
במקרה דנן, כפי שמודה המשיבה מס' 2 עצמה שהמשלוחים לא הגיעו כלל ואף לא נשלחו (למעט משלוח אחד שנטען שנשלח ושלא הוכח שנשלח ומכל מקום לא הגיעו לגשר שייך חוסין).
לא ברור גם כיצד מדובר ב-2 משלוחים בלבד בעוד המשיבה מס' 2 טוענת לזכאות לתשלום לגבי 5 חשבוניות.
דהיינו, תנאי האשראי הדוקומנטרי במקרה דנן לא התקיימו ומתקיים חריג המרמה.
טענת המשיבה מס' 2 כלפי המבקשת בהתבסס על ההסכם וההתקשרות העסקית-חוזית ביניהם צריכות להתברר במסגרת תובענה לגבי עסקת היסוד והסכם זה (שלפיו יכולה להיות טענה למשיבה מס' 2 שעל המבקשת לשלם את התמורה בגין כל הדגים גם אם לא קיבלה אותם), אך אין בכך כדי לגרוע מכך שלא התקיים האמור בתנאים של מכתב האשראי משהסחורה לא נשלחה ולא הגיעה ליעד המוסכם - גשר שייך חוסין ושהסחורה לא סופקה כלל למבקשת והדבר מצדיק את עצירת התשלומים, ועל הסכסוך להתברר בדרך של תביעה עפ"י העילה החוזית [ראה רע"א 046/84 שוראב אינדסטרי אנד טריידייג קומפני נ' רמונד סבה אונקס ואח', פד"י לח(4)693 - להצדקת עצירת תשלום במקרה של אי משלוח סחורה כלל וכן ראה ע"א 4004/90 אבי לוי קורפ בע"מ נ' פולירול בע"מ, פד"י נ(1)705 לגבי אי הזכות לדרוש את הפירעון מהבנק במקרה של אי הוצאת הסחורה ושיגורה ליעדה ושהסחורה בשליטתו של הספק וכן רע"א 73/00 AMS נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פד"י נד(2)394].
במקרה דנן עולה לכאורה מהמסמכים והראיות שהשליטה בסחורה נשארה בידי הספק, שלא שלח כלל את הסחורה למקום שהיה צריך לשלחה ולכן עצם הגשת המסמכים לבנק באופן שיוצר לו לכאורה זכות לדרוש את התשלום לגבי משלוחים העולים במספרם אף על הטענה של המשיבה מס' 2 עצמה לגבי 2 משלוחים ומשלוח אחד בלבד שנשלח בפועל (שגם הוא לא הוכח), והעובדה שהשליטה במשלוחים לא יצאה מידי המשיבה מס' 2 מצביעים על קיומו של חריג המרמה ועל כך שהמבקשת הייתה רשאית לדרוש את עצירת התשלומים ולמנוע מהספק לדרוש את הפירעון, שכן זכותו טרם נשתכללה.
במקרה דנן מדובר ב"כישלון תמורה מוחלט" של אי קבלת סחורה כלל, אי יציאות הסחורה משליטת המשיבה מס' 2 ואי משלוחה כנדרש עפ"י מכתב האשראי.
עפ"י המסמכים שנשלחו לבנק ע"י המשיבה מס' 2 (נספחים ג'1-ג'4 לתובענה) מדובר על 4 משלוחי דגים מיום 17/7/03 עד 22/7/03 (כשלפי גרסת המשיבה מס' 2 עצמה יש חשבונית חמישית יותר מאוחרת), כולל מסמכים לכאורה לגבי משלוח הסחורה במשאית למבקשת וכל זאת בזמן שהמשיבה מס' 2 עצמה טוענת שהוכנו 2 משלוחים בלבד, שרק אחד החל להישלח ולא הגיע לגשר שייך חוסין ושהחשבוניות שהוצאו לא נמסרו למבקשת, דבר המעלה חשד למרמה גם לגבי המסמכים.
המשיבה מס' 2 מודה בעצמה שהיא לא דורשת את מלוא יתרת התמורה החוזית אלא רק בגין המשלוחים שלטענתה התכוונה לספק ולשגר והם לא שוגרו רק עקב סיכול המבקשת של שיגור זה, סיכול שלא הוכח ולא הייתה לה זכות לדרוש תמורה בגין משלוחים שלא שוגרו.
דהיינו, המשיבה מס' 2 עצמה מודה בחבותה למשלוח המשלוחים כתנאי לקבלת כספי מכתב האשראי וטוענת שעמדה בכך, טענה שנדחית על ידי.ו
בנסיבות אלו קיים חשד גם לגבי מרמה במסמכים שהוצגו לבנק אך מספק חריג המרמה לגבי מרמה בעסקת היסוד לגבי אי משלוח הסחורה כלל כדי ליתן צו מניעה כנגד המשיבה מס' 2, תוך פגיעה בעיקרון העצמאות כהצדקה לעצירת התשלום עפ"י מכתב האשראי.
קיומו של ההסכם בין הצדדים וההתחייבויות החוזיות בו לא גורעות מקיומו של חריג המרמה בנסיבות דנן ויכולות להוות בסיס לתביעה נפרדת בעילה חוזית (כמו לגבי ההתחייבות החוזית של המבקשת לשלם עבור כל הכמות של הדגים הנקובה בהסכם), אך לא מקנה למשיבה מס' 2 זכות להיפרע עפ"י מכתב האשראי שהמבקשת רשאית לעצור את התשלום על פיו במקרה זה.
המשיבה מס' 2 אוחזת בידה הן את הסחורה בגין המשלוחים שלא נשלחו גם לפי גרסתה והיא מבקשת את תשלומם מהמשיבה מס' 2 בהתבסס למעשה על ההסכם ביניהם ולא על בסיס מכתב האשראי שאת תנאיו לא קיימו ולגביו קם חריג המרמה, שכן תנאי לגביו הוא העברת הסחורה לגשר שייך חוסין.
3. בנסיבות אלו אני מקבל את התובענה ונותן בזאת צו מניעה קבוע באופן בו יימנע המשיב מס' 1 מלשלם למשיבה מס' 2 או לבנק המכותב כספים נוספים עפ"י מכתב האשראי.
אני מחייב את המשיבה מס' 2 לשלם למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.
הערבויות שהפקידה המבקשת בקופת ביהמ"ש במסגרת הצו הזמני בבש"א 174009/03 כולל הפיקדון הכספי בסך 35,000 ₪ יוחזרו למבקשת.
ניתן היום כ"ח באדר, תשס"ד (21 במרץ 2004) במעמד ב"כ המבקשת עו"ד ערוסי וב"כ המשיבה מתמחה מר עאמר.
ד"ר ורדי קובי, שופט
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה.
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
