פסק דין
1. מבוא:
עניינה של התובענה שבכותרת בטענת התובעים, לפיה הנתבעים מייצרים ומשווקים חיקוי של חזיית הנקה הידועה כדגם מספר 437, המיוצרת על ידי התובעת 2 ומשווקת בארץ על ידי התובעת.
בין הצדדים היסטוריה ארוכה של התדיינויות, אשר כללה, בין היתר, צווי מניעה זמניים ובקשות לפי פקודת ביזיון בית משפט.
2. הצדדים:
התובעת 2 (להלן: "ליידי"), חברה אשר מקום מושבה בארה"ב, הינה מעצבת ויצרנית של חזיות בכלל וחזיות הנקה בפרט למעלה מחמישים שנה והיא משווקת את תוצרתה בכל רחבי ארה"ב, קנדה ואנגליה ומאז שנת 1987 גם בישראל. במועד הגשת כתב התביעה היו לליידי למעלה מ- 25 סוגים של חזיות הנקה.
התובעת 1 (להלן: "שמעוני") שיווקה בעבר, למשך שנים מספר, חזיות מתוצרת הנתבעת 1 בחנות לבני נשים וכן ליולדות בבתי חולים, ומאז שנת 1987 הינה יבואנית ומשווקת בלעדית של חזיות הנקה פרי עיצובה וייצורה של ליידי. במועד הגשת התביעה ייבאה ושיווקה שמעוני 7 סוגים של חזיות הנקה פרי עיצובה וייצורה של ליידי. שיווק החזיות נעשה באמצעות דיילות בבתי יולדות וכן ברשתות שיווק ובחנויות ברחבי הארץ.
הנתבעת 1 (להלן: "מובי"), יצרנית ישראלית ותיקה של חזיות, הינה מתחרה של ליידי בשוק חזיות ההנקה בישראל ואף היא משווקת את תוצרתה לרשתות השיווק ולחנויות פרטיות.
הנתבע 2 (להלן: "בירנבאום") הוא מנהלה של מובי.
3. העובדות הצריכות לעניין:
אירועים שהביאו להגשת התובענה:
בראשית שנות השמונים ליידי עצבה וייצרה חזיית הנקה הידועה כגדם 437 (להלן – "ליידי 437", הוגש וסומן ת/4), אשר לטענת התובעים הינה מקורית וחדשנית וזכתה להצלחה ונמכרה בכמויות גדולות ביותר בעולם מאז ראשית שנות השמונים, ובארץ מאז שנת 1987. לצורך כך, השקיעו התובעים כספים רבים בפרסום, כך לטענתם.
לטענת התובעים, בחודש נובמבר 1990 החלה מובי לייצר ולשווק חזיית הנקה מדגם 122 (להלן – "מובי 122", הוגש וסומן ת/2), אשר מהווה חיקוי מדויק של החוזי והגזרה של ליידי 437.
כתב התביעה המקורי וצו המניעה הזמני:
ביום 18.3.91 הגישו התובעים את התובענה שבכותרת, במסגרתה טענו כי ייצור ושיווק מובי 122 פוגע בזכות היוצרים שלהם בליידי 437 ואף עולה לכדי גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חיובים על פי דיני החוזים והפרת חובה חקוקה. בד בבד עם הגשת התובענה, הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד ייצורה ושיווקה של מובי 122.
ביום 8.5.91 ניתן על ידי כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט ד"ר וינוגרד צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לייצר, לשווק, למכור, ולפרסם דגמי חיקוי של ליידי 437 בכלל ואת מובי 122 בפרט. כב' השופט פסק, כי מובי 122 דומה, לכאורה, עד כדי הטעייה לליידי 437 (המ' 2911/91).
במסגרת הדיון בבקשה לצו המניעה הזמני ערך כב' השופט ד"ר וינוגרד השוואה בין ליידי 437 לבין מובי 122 וכן השווה אותם עם שבע חזיות אחרות כדלהלן:
"א. תפר ניסתר במרכז הגביע- מונע חיכוך ועליו יש למבקשות, לטענתן פטנט רשום בארצות-הברית – קיים אצל המבקשות ואצל המשיבים אך רק באחד מבין שבעת הדגמים הנוספים שבחנתי.
ב. גיזרה תומכת היטב – חוו"ד המומחה מטעם המבקשות, אלי אסא, הצביע על כך כי הגזרות זהות כמעט לגמרי. כך גם התרשמתי ממראה עיני. המומחית מטעם המשיבים, פנינה אברבוך, ציינה הבדלים אך הם אינם משמעותיים, ובכל מקרה הדמיון, לדעתה, נובע מצורך פונקציונאלי. טענה זו נסתרת כליל, כאשר בוחנים את שבע הגזרות של חזיות ההנקה הנוספות, שהובאו בפני, וזאת למרות שלכמחיצתן גיזרה על בסיסי אותו רעיון.
ג. לחזיה שני פתחים (גביע נפתח) וקרסים המאפשרים התאמת הגודל לפני ואחרי ההנקה – אלמנט זה הופיע בחזיית המבקשות ובחזיית המשיבים. רק בשתיים מתוך שבע החזיות הנוספות היו פתחים דומים והתאמת גודל ע"י קרסים.
ד. לחזייה שתי שכבות וכל שכבה בנויה משתי שכבות בד – אלמנט זה קיים אף הוא הן אצל המבקשות והן אצל המשיבות, רק בשתיים מתוך שבע החזיות הנוספות היה קיים אלמנט זה.
ה. 100% כותנת פימה- שתי החזיות עשויות מ-100% כותנת פימה. רק שתיים מתוך שבע החזיות הנוספות היו עשויות אף הן מאותו חומר.
ו. תחרה קישוטית- בשתי החזיות תחרה דומה מאד, אך לא זהה. ההבדלים אינם נראים לעין. באף אחת משבע החזיות הנוספות לא היה שילוב תחרה דומה.
ז. כתפיות בד- לחזיות המשיבים כתפיות מגומי. רק באחת מבין שבע החזיות הנוספות היו רצועות בד.
ח. פרפר קישוטי- קיים בשתי החזיות ואינו קיים באף לא חזיה אחת מבין שבע הנוספות."
(שם, עמ' 10-9).
ייצור דגם 124 והליכים משפטיים שהתקיימו בגינו:
לאחר מתן הצו, חדלה מובי מייצור ושיווק מובי 122 והחלה בייצור חזיית הנקה חדשה, ששוקה כ"חזייה המחייכת", הידועה כדגם 124 (להלן: "מובי 124", הוגש וסומן ת/3).
כארבע שנים לאחר שהחלה מובי בשיווקה של מובי 124, הגישו התובעים לבית משפט זה בקשה למתן צו לפי פקודת בזיון בית משפט בטענה, כי בשיווק מובי 124 הפרו הנתבעים את צו המניעה הזמני מיום 8.5.91.
כב' השופט ד"ר וינוגדד, פסק, כי בייצור ובשיווק של מובי 124 הפרו הנתבעים את צו-המניעה, שכן השינויים שהוכנסו במובי 124, לעומת מובי 122, "אין להם היום משמעות בהבחנה שאנו עושים בין דגם 122 ודגם 124". בסיכומו של דבר נפסק, כי הנתבעים חטאו בביזיון בית-משפט עקב הפרת צו המניעה אשר ניתן נגדם ביום 8.5.1991 והוטל עליהם קנס כספי של 5,000 ש"ח לכל יום של הפרה בעתיד. (המ' 1556/95 מיום 3.4.1995)
על החלטה זו ערערו הנתבעים לבית המשפט העליון, אשר פסק, כי לצורך קביעת הדמיון ראוי היה להשוות בין מובי 124 לבין ליידי 437, ולא בין מובי 124 למובי 122, השוואה שבה הסתפק בית-משפט קמא. במסגרת ההשוואה בין הדגמים פסק בית המשפט כדלהלן:
"הרושם הכללי המתקבל מן ההתבוננות בדגמים מובי 124 כנגד ליידי 437 הוא שאין ביניהם דמיון מטעה. השוני מתבטא במרכיבים שונים של המוצר, כגון: שוני בגזרה, בתפירה ובמרכיבי החזייה, בחומרים ובאביזרים. למשל: התחרה בדגם מובי 124 היא תחרה ישרה, דקה מאוד, התפורה כגימור לחלק העליון של הגביע, ואילו התחרה בליידי 437 היא תחרה רחבה מאוד ומפותלת, התפורה כקישוט על שטח הפנים של הגביע. כן בולט לעין השוני בין הקרסים המשמשים לחיבור גביע החזייה לשלד החזייה. הקרסים במובי 124 הם חיצוניים, גדולים יחסית ובולטים, ואילו בליידי 437 הקרסים הם נסתרים. קיימים הבדלים גם במספר הקרסים המשמשים לסגירת גביע החזייה, במבנה הגב, בצורת סרט הקישוט הפרפרי בחזית ובחומר שממנו עשויות הכתפיות. כמו כן, מובי 124 משווקת באריזה שונה בתכלית: מובי משתמשת ב"גימיק" שיווקי של ציור צבעוני הנגלה עם פתיחת גביע החזייה מובי 124 לצורך הנקה, ומכאן שמה – החזייה המחייכת. גימיק זה מופיע בפרסום דגם מובי 124, והדבר אף מצוין בתווית גדולה הצמודה למוצר התפורה במרכז צדה הקדמי של החזייה ועליה שמה של מובי... הבדל נוסף הוא התפר הנסתר במובי 124. כפי שקבע בית-משפט קמא, אכן יש שוני בצורת התפר..."
(ראה ע"פ 2351/95 "מובי" בירנבאום ואח' נ' הניה שמעוני ואח', פ"ד נא(1) 661 מיום 23.6.97, מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן עמ' 669-668, להלן: "עניין הביזיון").
על כן קיבל בית המשפט העליון את הערעור.
הליכים נוספים ביחס לדגמים אחרים:
בינתיים, ייצרו הנתבעים חזיית הנקה חדשה מדגם 845 (להלן: "מובי 845") וביום 30.6.95 ביקשו מבית המשפט ליתן להם סעד הצהרתי זמני, לפיו מובי 845 אינה מפרה את צו המניעה הזמני מיום 8.5.91, האוסר על כל דגם חיקוי של ליידי 437.
בקשה זו נדחתה ביום 23.7.95 על ידי כב' השופט ד"ר וינוגרד, אשר פסק כי המדובר ב"אותה הגברת בשינוי אדרת" (המ' 6854/95).
בקשה דומה ביחס לדגם חזייה נוסף, 128, התקבלה, לאחר שקודם לכן ניתן בעניינו צו מניעה ארעי במעמד צד אחד. בית המשפט קבע, כי החזייה החדשה אינה מפרה את צו המניעה הזמני ועל כן דחה את בקשת התובעים למתן צו מניעה זמני ולסעד על פי פקודת ביזיון בית משפט, אשר הוגשו ביחס לדגם הנ"ל (המ' 10359/95 מיום 18.9.95).
כתב התביעה המתוקן:
בשנת 1998 הוגש כתב תביעה מתוקן ובעקבותיו כתב הגנה מתוקן.
התביעה במתכונתה הנוכחית מתייחסת למובי 122, אשר לטענת התובעים הינו העתק מושלם של ליידי 437 וכן למובי 124, אשר לטענתם דומה לליידי 437 עד כדי להטעות.
לטענת התובעים, בייצור ושיווק מובי 122 ומובי 124 הפרו הנתבעים את זכות היוצרים שיש לתובעים בליידי 437 ואף ביצעו עוולות של גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט, הפרה חיובים לפי דיני חוזים ודיני שמירת סודות מסחריים והפרה חובה חקוקה.
הסעד המבוקש הוא צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ופיצוי כספי.
לטענת הנתבעים, מובי 122 ומובי 124 אינם מהווים העתקה ו/או חיקוי של ליידי 437 וממילא בענייננו אין חשש להטעיית לקוחות. לטענתם, שיווקם של מובי 122 ומובי 124 נעשה תוך הצגת החזיות כחזייה מתוצרת מובי ולא כחיקוי של חזייה כלשהי מתוצרת ליידי. לטענתם, אין כל מקוריות וחדשנות בליידי 437. כמו כן הם טוענים, כי כאשר מדובר בחזיות הנקה מרחב התמרון מבחינה חזותית ופונקציונאלית הינו מוגבל.
4. דיון והכרעה:
בראשית הדברים אציין, כי נראה שבסיכומיהם זנחו התובעים- ובצדק- את העילות שעניינן הפרת חיובים והפרת חובה חקוקה והתמקדו בעוולת גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט והפרת זכות יוצרים. אותן עילות שנזנחו נטענו על דרך הסתם, ללא פירוט ומבלי לציין מהם אותם חיובים שהופרו ומהו החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה.
גניבת עין:
לאחר שהחזיות נשוא כתב התביעה הוצגו בפני ולאחר ששבתי ועיינתי בהשוואות שערכו כב' השופט וינוגרד וכב' השופטת שטרסברג-כהן, שוכנעתי, כי אכן קיים דמיון ניכר בין מובי 122 לבין ליידי 437 ודמיון מסוים בין מובי 124 לבין ליידי 437. כמו כן, טענת התובעים כי הם ששיווקו, לראשונה, את ליידי 437 לא נסתרה.
יחד עם זאת, בכך לא די.
בתקופה הרלוונטית לנסיבות המקרה שבפני- וזאת טרם נקבעה בשינויים מסוימים בחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999- הייתה עוולת גניבת העין קבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כדלהלן:
"מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין".
כדי להוכיח את תביעתו בעילה של גניבת עין על התובע להוכיח שהמוצר המקורי צבר מוניטין וכי קיים חשש שציבור הצרכנים הרלבנטי יטעה לחשוב שהמוצר של הנתבע הוא המוצר של התובע ו/או קשור אליו (ראה ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר, פ"ד נד(2) 681, ע"א 532/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2) 523, להלן: "עניין נדיר", ע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Co., פ"ד מה(4) 837, להלן: "עניין ריין"; ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי פרסום, פ"ד נה(3) 933, להלן: "עניין תקשורת וחינוך").ב
קיומו של מוניטין:
הוכחת מוניטין מהווה תנאי עיקרי מוקדם והכרחי ליצירת העוולה של גניבת עין. המושג "מוניטין" בהקשר הנדון כאן, מתייחס לתדמיתו החיובית של המוצר ולהכרת הציבור בו בתור שכזה (ראה "עניין ריין" הנזכר לעיל).
פרופ' פרידמן בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט, תשמ"ב אומר בעמ' 279:
"מוניטין [goodwill] הם בגדר קניין. מדובר למעשה, בשם מסחרי או בתדמית של עסק או אדם שהודות להכרה שקנה לעצמו קיים ציבור של לקוחות שיש לו עניין לרכוש ממנו מוצרים ושירותים".נ
על התובע בגניבת עין להוכיח, כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה בקהל ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו את ציון סחורותיו של התובע. לאמור- כי המוצר רכש לעצמו "משמעות משנית" המקשרת אותו עם התובע עד כי ציבור הלקוחות מזהה את המוצר על-פי חזותו עם תוצרתו של התובע וכי התרגל לראות בחזות המוצר את סחורתו של התובע (ראה ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, להלן: "עניין וייסברוד"). לא יוכל התובע להוכיח זאת, תדחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לשאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פינציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain פ"ד מה(3) 224, להלן: "עניין פינציה").
סוגיית הוכחת המוניטין אינה קלה וגם היא נבחנה בפסיקה. ב"עניין ריין" פסק כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז), כי אין להגביל את התובע המבקש להוכיח את קיומו של מוניטין לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולאו דווקא בסיווגה. לגישתו, לא מן הנמנע כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר, יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין, וככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות.
על גישה זו חזר כבוד השופט קדמי ב"עניין נדיר":
"בית המשפט אינו מוגבל בהקשר זה לדרכי הוכחה מסוימות, והוא קובע את ממצאיו על-פי מכלול הראיות שבאו לפניו, כשמהימנותן של ראיות אלו ומשקלן הראיתי נתונים לשיקול-דעתו על-פי הכללים הנוהגים בדרך כלל בעניין זה".
(שם, בעמ' 362).
אמנם גורם הזמן אינו הגורם היחיד המכריע בשאלת הוכחת הזכות למוניטין, אולם לגורם זה יש משקל ראייתי נכבד; כאשר התובע בגניבת עין מצביע על שימוש נרחב במהלך תקופה ממושכת בסימן או בתיאור מסוים בסחורתו, סיכוייו להצליח גוברים. מן הראוי להביא בעניין זה את דבריו של כב' השופט מלץ ב"עניין וייסברוד":
"הלכה היא כי שימוש ייחודי ממושך ונרחב במוצר מוכיח כשלעצמו את המשמעות המשנית הדרושה".
(שם, בעמ' 632)
הנה כי כן, ככלל, על התובע בעילה של גניבת עין להראות שהמוצר נשוא התביעה נמכר בהיקפים שיש בהם כדי ללמד על המוניטין שצבר המוצר הקונקרטי בקרב קהל הלקוחות הרלבנטי.
במקרה שבפני, נראה כי התובעים לא הצליחו להרים את נטל ההוכחה בדבר זכותם למוניטין.
ב"עניין פניציה" נקבע אמנם, כי עצם העתקת המוצר הינה גורם רלוונטי להוכחת המוניטין, אם כי המדובר באינדיקציה בלבד. בענייננו, ולאור העובדה כי למעשה מדובר בפריט לבוש פשוט למדי, איני סבורה כי בעצם החיקוי עצמו יש כדי להעיד על קיומו של מוניטין.
שמעוני הצהירה, אמנם, כי ליידי 437 רכשה לעצמה זיהוי נחשק בבתי החולים ובחנויות בכל רחבי הארץ החל משנת 1987 וכי מספר הלקוחות גדל בהתמדה. גם הגב' זהבה אוהב-ציון, אמה של שמעוני ומי ששימשה כסוכנת מכירות של שמעוני בבתי חולים ברחבי הארץ הצהירה, כי:
"הדגמים של Leading Lady ידועים בישראל ונהנים ממוניטין וביקוש. כאשת מכירות של שמעוני אני מוכרת עשרות חזיות הנקה של Leading Lady בחודש. חזיית ההנקה של Leading Lady מדגם 437 ידועה, מוכרת לי היטב וזוכה לפופולריות רבה בקרב יולדות."
עם זאת, המדובר באמירות כלליות מאד שאין בהן כדי לבסס את התשתית הראייתית הדרושה בדבר קיום מוניטין.
שמעוני לא פרטה במסגרת תצהירה את היקף המכירות של ליידי 437 בתקופה הרלוונטית וגם משניתנה לה האפשרות להשלים נתון זה במסגרת חקירתה הנגדית לא עשתה כן. כך, במסגרת חקירתה מיום 24.12.01 ציינה כי "אני לא יכולה להצביע על היקף מכירות כי זה לא התפקיד שלי" (שם, עמ' 111). במסגרת חקירתה מיום 15.1.02 ציינה ביחס לנתוני המכירות כי "שום אינפורמציה על מכירות ועל כספים אני לא מוכנה לתת" (שם, בעמ' 131), "אני גם לא יודעת, לא יכולה לזכור" (שם, בעמ' 132), וכי "אני לא יכולה לתת שום נתונים לגבי כמה מכירות" (שם, בעמ' 136) ושוב, "לא זוכרת" (שם, בעמ' 140) ו- "ממש לא" במענה לשאלה מה היקף המכירות של ליידי 437 עד למועד הגשת התביעה (שם, בעמ' 144).
שיווק ליידי 437 בארץ החל בשנת 1987 ובשנת 1991 הוגשה התביעה המקורית. סמיכות זמנים זו עומדת לתובעים לרועץ, שכן, כאמור, משך והיקף המכירות מהווה אלמנט נכבד בשאלת גיבושו של מוניטין. כך, למשל, ב"עניין נדיר", עשו התובעים שימוש בשם "ניו יורק" 11 שנים קודם למועד שבו החלו הנתבעים לעשות שימוש בשם זה ובית המשפט ראה בכך בסיס לקביעת קיומו של מוניטין, בנוסף לתפוצה הרחבה של המוצרים בחנויות בארץ. כך גם, ב"עניין וייסברוד", הוכיחה התובעת שעשתה שימוש באביזריה במשך למעלה מחמש שנים קודם ליציאת האביזרים של הנתבעות, וכן הוכיחה התובעת היקף רחב של מכירות בתקופה זו ובכך ראה בית המשפט שימוש נרחב וממושך- כל זאת בשונה מהמקרה שבפני.
שמעוני גם לא הביאה כל נתונים באשר להיקף השקעותיה בפרסום. בעניין זה השיבה במסגרת חקירת הנגדית כדלהלן:
"כל הזמן השקענו בפרסום, לא הפסקנו אף פעם להשקיע בפרסום, כל הזמן השקענו בפרסום.
...
ש. מאות אלפי דולרים בפרסומים?
ת. כן.
ש. היכן את מפרסמת?
ת. אז בזמנו זה היה "אם וילד" ו"הורים וילדים" וכל החוברות".
(ראה חקירתה מיום 24.12.01 בעמ' 125).
מעיון בחשבוניות אשר צורפו לכתב התביעה עולה, כי לכל היותר פרסמה שמעוני 2 מודעות בשנת 1988, 3 מודעות בשנת 1989 ו-4 מודעות בשנת 1990.
איני סבורה כי מהיקף פרסום זה יש ללמוד על מוניטין.
חשש להטעיה:
משלא הוכיחו התובעים קיומו של מוניטין, דין תביעתם לעניין גניבת עין להידחות ואין לי כל צורך לבדוק את המרכיב השני של העוולה- הוא החשש להטעיה.
למעלה מצורך אציין, כי לא שוכנעתי כי קיים חשש להטעיה בענייננו.
הצדדים טרחו וצרפו תצהירים מטעם מומחים בדבר, אשר השוו בין החזיות לפרטי פרטים, עד כדי השוואת חומרי הגלם, הגזרות, שיטת הייצור והנדסת המוצר.
בכך, לטעמי, חטאו למטרה;
הצרכן הפוטנציאלי, אשר בעיניו נבחן המוצר, הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת ומבלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים בשוק (ראה ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, טרם פורסם- ניתן ביום 8.5.03. כן ראה "עניין וייסברוד" ו"עניין נדיר"). אמנם, יתכנו מקרים בהם יחייב אופיו של המוצר, כי ההשוואה תיערך בעיניו של מומחה לדבר (כ"בעל המקצוע הממוצע" שבסעיף 5 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967) בהיותו הצרכן הנכון, אך לא כך בענייננו.
מן האמור לעיל עולה, כי על מנת לבחון האם יש חשש להטעיה, יש להשוות בין ליידי 437 לבין מובי 122 ו-124, בעיניו של "הצרכן הסביר" שאינו דקדקני אך גם אינו שטחי כעובר אורח מזדמן.
בחינה כזו תלמדנו, כי קיים דמיון ניכר בין ליידי 437 לבין מובי 122 (וראה השוואתו של כב' השופט וינוגרד בעניין זה). דמיון מסוים קיים גם בין ליידי 437 לבין מובי 124 (ראה השוואתה של כב' השופטת שטרסברג-כהן ב"עניין הביזיון"). עם זאת, יש לזכור, כי:
"לא רק פעולה הכרוכה בחדשנות מפליגה, בתכנון רב, בהשקעה רבת-שנים או ברעיון מקורי, עשויה להביא לשוני בין דגם לדגם, ובמוצר שבמקרה הנדון- די בפחות מכך, שהרי מבחינה חזותית ופונקציונאלית, כשמדובר בחזיות הנקה, מרחב התמרון אינו רב."
(דברי כב' השופטת שטרסברג-כהן ב"עניין הביזיון" בעמ' 669).
על אף הדמיון, אני סבורה כי אין חשש להטעיה במקרה שבפני;
חזיות ההנקה נשוא כתב התביעה נמכרות באריזת קרטון עליה מתנוסס שם היצרן (ראה חקירתה של שמעוני מיום 15.1.02 בעמ' 147, חקירתה של הגב' זהבה אוהב-ציון מיום 18.1.01 בעמ' 89 וחקירתו של בירנבאום מיום 25.2.03 בעמ' 240). גם על גבי החזיות עצמן מתנוססת תווית קרטון עם שם היצרן (ראה חקירתה של הגב' זהבה אוהב-ציון מיום 18.1.01 בעמ' 97).
בעניין זה מצאתי להביא מדבריו של כב' השופט ישעיה, היפים לענייננו:
" ובכל הכבוד, אין בידי לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי בת"א בת.א. 2457/90 - טופאק אמרו - ג'וקר, שצוטטה בסיכומיו של ב"כ התובעים לפיה:
"... לקוח רגיל אף אינו שם ליבו לתווית הקטנה המציינת את שם היצרן או אם יש לולאה או כפתור בדגם זה או אחר. החוזי הכללי של המכנסיים הוא שפועל בדרך כלל על עינו של הלקוח".
אמנם החזות והצורה הכללית דומה עד מאוד בשני סוגי הנעליים, אך השם המוטבע על כל אחת מהן, במקום בולט, שונה ולא ניתן לומר כי מדובר ב"תווית קטנה" שהצרכן אינו מייחס לה חשיבות.
לא רק זאת אף זאת: אף באריזת הקרטון בהן ארוזות הנעליים, מופיעים השמות השונים בהבלטה רבה." (ההדגשות שלי-צ.ב)
(ראה ת"א 2554/01 BUFFALO BOOTS Gmbh ואח' נ' נעלי לוקסי 2000-יבוא ושיווק בע"מ ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 11.1.04, להלן: "עניין באפלו", ראה גם REEBOK INTERNATIONAL LIMITED נ' אלמוג ייבוא נעליים בע"מ ואח', טרם פורסם- ניתן ביום 7.9.04 וכן בש"א 15651/03 בת"א 1663/03 The step-2 company ואח' נ' ד"ר בייבי בע"מ ואח', טרם פורסם- ניתן ביום 24.9.03, שם נאמרו דברים ברוח דומה).
גם בענייננו, החזות הכוללת אותה יש לבחון על פי מראה עיניים, על מנת לקבוע האם קיים חשש להטעיית הציבור, כוללת את בחינת שם היצרן או שם המותג המוטבע על גבי החזייה והאריזה ואת אופן הצגתו. במקרה שבפני, כל אחת מהחזיות נמכרת באריזה שונה לחלוטין בחזותה ועל כל חזייה מייצורה של מובי תפורה במרכז צדה הקדמי תווית קרטון פרסומית הנושאת את השם מובי. בחינה כוללת כזו יוצרת את הרושם שמדובר בשני סוגים שונים של חזיות וכי אין חשש שציבור הלקוחות יוטעה לחשוב שמובי 122 הינה חזייה של התובעים. הדבר נכון שבעתיים ביחס למובי 124, אשר משווקת באמצעות גימיק שיווקי של ציור צבעוני הנגלה עם פתיחת גביע החזייה לצורך הנקה, אשר מתנוסס גם על תווית הקרטון המוצמדת לחזייה.
בענייננו, לא ניתן לומר כי שם היצרן או המותג והאופן שהוא מוצג על גבי החזייה ואריזתה הוא פרט זניח "הנבלע" בזהות הכוללת של המוצר. שם היצרן או המותג נחרט, בדרך כלל, בזיכרונו ובמודעותו של הצרכן, לא פחות, ואולי אף יותר, מעיצוב החזייה וחזותה החיצונית (השווה ל"עניין באפלו").
הגב' אוהב ציון, אמה של שמעוני, תארה בתצהירה אירוע שהתרחש בבית חולים, במהלכו ניסתה למכור ליולדת את ליידי 437, אך האחרונה סירבה בטענה כי רכשה את ליידי 437 בעבר וכי אינה מרוצה ממנה. הגב' אוהב ציון ציינה, כי לאחר שהיולדת הראתה לה את החזייה שרכשה, הסתבר כי מדובר במובי 124. מכאן מבקשים התובעים ללמוד על הטעייה בפועל.
המדובר בעדות מפי השמועה ועל כן אין ליתן לה משקל. ממילא, אף אם היה בה ממש, לא די בה כדי לבסס את החשש להטעיית "הלקוח הסביר", שכן:
"הציבור אינו עולם גולם... וגם אם אמרנו שיש חשש מה לטעות, נטילת סיכון זו ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל".
(דברי כב' השופט מ. חשין ב"עניין תקשורת וחינוך").
סיכומו של דבר, לא מתקיים חשש להטעיית צרכנים בענייננו.
זכות יוצרים:
לטענת התובעים, בליידי 437 יש די מקוריות והיא בגדר יצירה מוגנת.
כבר בראשית הדברים אציין, כי טענה זו נטענה על דרך הסתם מבלי ביסוס הולם. התובעים טוענים לזכות יוצרים בליידי 437 ועל כן נטל השכנוע בהקשר זה רובץ עליהם. כבר מטעם זה ניתן לדחות את טענת התובעים.
ואולם, גם לגופם של דברים לא מצאתי בטענות התובעים ממש.
ס' 1(1) לחוק זכויות יוצרים, 1911 (להלן: "חוק זכויות יוצרים") קובע כדלהלן:
"בהתחשב עם הוראות חוק זה, תהא זכות היוצרים קיימת במקרים...יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוסיקאליות ואומנותיות..."
חוק זכויות יוצרים מכיל קטגוריות של יצירות הזכאיות להגנה והחפץ לחסות בצלה של הגנת החוק צריך שיצירתו תיכלל באחת הקטגוריות המצויות בו.
חוק זה אינו מגן על מוצרים הראויים להירשם כפטנטים או כמדגמים, ואשר לא נרשמו ככאלה (ראה סעיף 22).
הדעה הרווחת בפסיקת בתי המשפט כיום הנה כי פריטי לבוש ואופנה הנם מוצרים הראויים להירשם כמדגמים ולאור זאת נשללת מהם הגנת חוק זכות יוצרים. לפיכך, תידחה תביעתו של המבקש הגנה על קניינו הרוחני, בעילה של הפרת זכויות יוצרים, בכל הנוגע לפריט לבוש שלא נרשם כאמור [לדיון מקיף בנושא זה, ראו בספרה של ש' פרזנטי דיני זכויות יוצרים כרך ב' (מהדורה שנייה מורחבת ומעודכנת, תש"ס) ובמפורט, שם בעמ' 440-442)].
באשר להגנה מכוח פטנט, הצהיר ב"כ התובעים לפרוטוקול, כי התביעה דנן אינה נסמכת על עילה של הפרת פטנט (ראה פרוטוקול מיום 16.1.01 עמ' 16-15).
עשיית עושר ולא במשפט:
לטענת התובעים, הנתבעים התעשרו כתוצאה משיווק ומכירה של החזיות נשוא כתב התביעה. התעשרות זו, לטענת התובעים, באה להם מידי התובעים מאחר ומקור התעשרות זו היא בשוק שפתחו התובעים לליידי 437 בארץ.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – "חוק עשיית עושר") קובע, כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן-"הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן-"המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכייה. כלומר, שלושה הם היסודות שהתקיימותם מבססת חובת השבה בגין עילת עשיית עושר ולא במשפט: קבלת נכס, שירות או טובת הנאה - היא ההתעשרות; ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה; ההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין". ואולם, על פי ההלכה שנקבעה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (להלן: "עניין א.ש.י.ר"), נדרש כי יתקיים "יסוד נוסף" לשם ביסוס היסוד השלישי שעניינו התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", במצב דברים בו התנהגות הזוכה איננה עוולה ואינה פוגעת בקניין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי.
הנה כי כן, חיקוי או העתקה של מוצרים, כשלעצמו, אינו מספיק כדי להעמיד את העילה האמורה - בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים - וזו מותנית בקיומו של "יסוד נוסף".
"יסוד נוסף" זה התפרש בפסיקה כהתנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. התנהגות זו נלמדת מנסיבות החיקוי או ההעתקה, כאשר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו. בעניין זה התווה כב' הנשיא ברק, במסגרת "עניין א.ש.י.ר", שיקולים שונים המצביעים על תחרות בלתי הוגנת, או על הפרה של הלכות המסחר ואלו הם: ככל שהיצירה חשובה יותר, חדשנית יותר וייחודית יותר, תגדל הנטייה לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. במניין השיקולים יבואו בין היתר גם המאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק, מצבו הנפשי של המתחרה המעתיק, קיומן של חלופות סבירות לייצור מוצר דומה פונקציונאלית אך שונה בצורתו, וכן נסיבות היוצרות תמריץ שלילי ליצרנים שבשל ההעתקה יירתעו מלפתח מוצרים ומלהשקיע בטכנולוגיות חדשות לקידום התחרות. עוד נקבע, כי שיקול חשוב למניעת הגנה לתובע, מכוח דיני ההתעשרות, יהא בעובדת קיומה של אפשרות לרשום את זכותו בהתאם לדיני הקניין הרוחני, כאשר התובע נמנע מלעשות כן ("עניין א.ש.י.ר", בע' 479-474).
מן הכלל אל הפרט:
איני סבורה כי בענייננו מתקיימים איזה מבין יסודות העוולה.
כאמור, כדי לזכות בתביעתם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, על התובעים להוכיח שמובי התעשר על חשבונם שלא כדין. התובעים לא הציגו ראיות לביסוס טענתם לעניין המוניטין של ליידי 437, ועל כן מתבקשת המסקנה שלא הוצגה תשתית ראייתית להוכחת טענתם כי מובי התעשר על חשבונם, בהסתמכו על המוניטין שצברה ליידי 437.
יתרה מכך, גם אם אניח כי בענייננו התקיימו שני היסודות הראשונים של עילת עשיית עושר, הרי שממילא לא מתקיים בענייננו "היסוד הנוסף" הדרוש.
כאמור, נוכח מסקנתי, כי לא נתקיימו בענייננו עוולת גניבת עין והפרת זכות יוצרים, הרי שנדרש "יסוד נוסף", כתנאי שאין בלתו, להתקיימותו של היסוד השלישי. נקודת המוצא היא, כי העתקה וחיקוי כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת, ואינם מבססים חובת השבה. ההכרעה בעניין זה תלויה בנסיבות ההעתקה בכל מקרה ומקרה.
בענייננו, כאמור, לבד מטענותיהם הכלליות של התובעים בדבר עיצובה הייחודי של ליידי 437 לא הובאו ראיות לעניין מידת החדשנות הגלומה בה מבחינת עיצוב, רעיון, ייחודיות, מקוריות משאבים כספיים, טרחה וכיו"ב. אלמנטים דומים לאלה המצויים בליידי 437 מצאתי גם בחזיות הנקה אחרות, אשר הוצגו בפני. כך גם, לא הוכחה מידת ההשקעה של התובעים בפרסומה ובהחדרתה של ליידי 437 לשוק הישראלי. כמו כן שוכנעתי, כי מובי הינו מתחרה לגיטימי של ליידי בשוק חזיות ההנקה וכי הוא משווק את מוצריו כבעל ייחוד משלו וללא ניסיון להיבנות מהמוניטין של ליידי. הדבר בולט בעיקר בכל הנוגע למובי 124, אשר מותגה בקרב הציבור כ"חזייה המחייכת".
בנוסף, אין להתעלם מהעובדה כי ליידי יכולה הייתה לרשום מדגם על החזייה מתוצרתה, אך לא עשתה כן. בענייננו, המדובר בדגם חזייה אחד, בעל מאפיינים ידועים, המשמש לעונות רבות ועל כן נראה כי ראוי למנוע מתן הגנה לתובעים, בנסיבות אלה (השווה לבש"א (י-ם) 2343/03 חברת "קליק"- CLICK נ' רו-דן אופנה בע"מ ואח', טרם פורסם- ניתן ביום 1.8.03)
סיכומו של דבר, משקבעתי כי אין יסוד לטענות התובעים בדבר מוניטין והטעיית הצרכנים, דעתי היא כי אין לקבוע כי בענייננו מתקיים אותו "יסוד נוסף" (השווה לרע"א 502/04 Buffalo Boots GMBH ואח' נ' גלי-רשת חנויות נעלים, גלי שלום ואח', פ"ד נח(5) 487.
5. סיכומם של דברים:
התביעה נדחית.
התובעים, ביחד, ישלמו לנתבעים ביחד את הוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.
ניתן היום ב' באב, תשס"ה (7 באוגוסט 2005) בלשכתי בהעדר ב"כ הצדדים.
ברון צפורה, שופטת
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
