פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
האם יש לפתוח את בדיקות ההתאמה לתקן של טובין מיובאים גם למעבדות מוסמכות ומאושרות מלבד מכון התקנים הישראלי. זו השאלה המרכזית העומדת לדיון בעתירות שלפנינו.
יש לציין, כי בעתירות שלפנינו נותרה השאלה האמורה בלבד, לאחר שביום 7.1.04 הודיע בא-כוח העותר בבג"צ 7428/01, כי בכל הנוגע לדרישה להקלה בבדיקות ייבוא טובין, אינו עומד עוד על עתירתו.
רקע
1. העותר בבג"ץ 7428/01, איגוד לשכות המסחר בישראל, הינו איגוד (להלן: האיגוד), המאגד בחובו כ- 5,000 עסקים וארגונים עסקיים בכל רחבי הארץ. בין מטרותיו קידום המסחר וסחר החוץ של ישראל; הסרת חסמים בסחר; דרגולציה של המשק; הגברת התחרות החופשית ומניעת העדפות סקטוריאליות המשבשות תהליכים אלה. בין היתר, פועל האיגוד להסרת מגבלות שלא לצורך, המוטלות על מוצרי יבוא ועל יבואנים וכן על מעבדות מוסמכות.
2. העותרת בבג"ץ 5371/02, איזוטופ בע"מ, הינה "מעבדה מאושרת" כהגדרתה בסעיף 12 לחוק התקנים, התשי"ג-1953 (להלן: חוק התקנים), וזאת בהתאם לאישור הממונה על התקינה המתחדשת מעת לעת (להלן: איזוטופ). איזוטופ הינה מעבדה מוסמכת בתחומי הבניה והסלילה על-פי חוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, התשנ"ז-1987 (להלן: חוק הרשות), ובמסגרת תפקידה מתמחה היא במתן שירותי מעבדה לעבודות בניה וסלילה.
3. המשיב מס' 1, שר התעשייה והמסחר (להלן: השר), הוסמך על-פי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979 (להלן: פקודת היבוא והיצוא) לקבוע בצו הוראות לאיסור או להסדרה של יבוא טובין. כך, השר הוא הגורם המוסמך לתקן את צו יבוא חופשי, התשל"ח-1978 (להלן: צו יבוא חופשי).
4. המשיב מס' 2, מכון התקנים הישראלי (להלן: מכון התקנים) הינו תאגיד סטטוטורי, הפועל מכוח חוק התקנים, ובמסגרת תפקידו מרכז בידיו, באופן בלעדי, מתן אישורי תקן לעניין עמידתם של טובין מיובאים בתקן ישראלי רשמי.
5. עניינן של העתירות שלפנינו בבקשת העותרים, כי יתוקן צו הייבוא החופשי, כך שמתן אישורי תקן לעמידתם של טובין מיובאים בתקן ישראלי רשמי, ייעשה לא רק על-ידי מכון התקנים הישראלי, כפי שהדבר נעשה כיום, אלא גם על-ידי מעבדות בדיקה מוסמכות ומאושרות נוספות.
העובדות הצריכות לעניין
6. לטענת האיגוד, בשנים האחרונות, ממשלות ישראל שמו להן מטרה להסיר, ככל שניתן, חסמים על יבוא טובין לישראל. מדיניות זו, לטענתו, באה לידי ביטוי במספר החלטות ממשלה, שהתקבלו על-ידי ממשלות ישראל הקובעות במפורש, כי יש להוריד את מספר הבדיקות הנדרשות מטובין מיובאים. במסגרת זו, הוחלט בעבר, כי בדיקות ההתאמה לתקן לטובין המיובאים ייעשו על-ידי מעבדות נוספות, מלבד מכון התקנים.
7. ביום 13.8.1997 נתקבלה החלטת ממשלה מס' 2476 (החלטה ראשונה), לפיה מורה הממשלה לשר התעשייה והמסחר לשנות את צו יבוא חופשי ולאפשר קבלת אישור ממעבדה מוסמכת ומאושרת לעניין חוק התקנים, בתחומים השונים. ברם, החלטה זו לא יושמה, בין היתר, לאור לחצו של הממונה על התקינה, אשר המליץ שלא לפתוח את בדיקות היבוא ולא לאפשר עריכת בדיקת טובין מיובאים על-ידי "מעבדה מאושרת".
8. ביום 16.8.2000 נתקבלה החלטת ממשלה מס' 2199 (החלטה שנייה), ברוח זהה, לפיה מורה הממשלה לשר התעשייה והמסחר לשנות את צו יבוא חופשי וליתן אישורי תקן לעניין עמידתם של טובין מיובאים בתקן ישראלי רשמי, כך שבנוסף למכון התקנים יוכלו לבצע את בדיקות היבוא גם מעבדות בדיקה מאושרות נוספות, ובלבד שיקושרו ישרות למחשבי המכס לצורך העברת הודעות אלקטרוניות. ברם, גם החלטה זו לא יושמה.
9. לטענת שר התעשייה והמסחר, כאשר החלו לבחון את הדרכים ליישום החלטות הממשלה האמורות, התגלה, כי יישומן מעלה קשיים שונים, הנובעים מהאינטרס להקטין את החסמים בייבוא, מחד, והאינטרס להגן על חייהם, בריאותם ובטיחותם של הצרכנים, מאידך. לאור קשיים אלה, החליטה הממשלה להקים ועדה מקצועית, אשר תבחן את הדרכים השונות להפחתה או הקלה בבדיקות הייבוא, תוך הבטחת בטיחותם של המוצרים המיובאים.
ואכן, ביום 9.12.01 הוגשה על-ידי השר הצעה לשינוי החלטת הממשלה השנייה מיום 16.8.00.
10. ביום 27.1.2002 נתקבלה החלטת ממשלה מס' 1341 (החלטה שלישית), לפיה מורה הממשלה על בדיקת האפשרות להפחית או להקל את בדיקות התקינה של היבוא, בכפוף להבטחת אמצעים מתאימים לשמירה על רמת האכיפה הקיימת בדיני התקינה והגברתה, במסגרת ועדה מקצועית, בה תיבחן הרחבת ההכרה בבדיקות הנעשות בחו"ל באמצעות הסכמי הכרה הדדיים; צמצום מספר התקנים המחייבים; יצירת מנגנונים מקלים ("מסלול ירוק") לבדיקות של מוצרים המיובאים ממקורות אמינים, בידי יבואנים שהוכיחו במהלך השנים את הקפדתם ועמידתם בדרישות של דיני היבוא בכלל ובדרישות התקינה בפרט. כמו-כן, הובהר, כי החלטת הממשלה השנייה (מס' 2199) מיום 16.8.00, לא תבוטל.
11. לאור החלטת הממשלה השלישית (מס' 1341), מינה סגן שרת התעשייה והמסחר וועדה ציבורית לבחינת התקינה ביבוא (להלן: ועדה ציבורית או ועדה מקצועית או הוועדה), שבראשותה עמד פרופ' סיני דויטש, שחבריה היו: מר צבי אלון, יו"ר מכון התקנים לשעבר וראש מינהל הרכש לשעבר במשרד הביטחון, מר שלום בן נתן, וכן סגן ראש מינהל רכש במשרד הביטחון, פרופ' מוטי סוקולוב. מתאם הוועדה היה מר גרישה דייטש, הממונה על התקינה במשרד התעשייה והמסחר.
12. הוועדה קיימה ישיבות, הופיעו בפניה עדים רבים והוגשו לה מסמכים רבים. כמו-כן, הוועדה יצאה בהודעה לציבור בעיתונים, בה נתבקש כל מי שיש לו נגיעה לעניין ומעוניין להשמיע את דברו, לפנות בכתב לוועדה. ביום 15.8.02 הוגש דו"ח הוועדה למשרד התעשייה והמסחר.
13. הוועדה סברה, כי חלוקה לקבוצות, בהתאם לרמת הסיכון הנשקפת מהטובין ויצירת "מסלולים ירוקים", תוביל להקלה משמעותית בכמות הבדיקות הנדרשות כיום מיבואן המבקש לייבא טובין לישראל, תוך שמירת האינטרסים החיוניים של ציבור הצרכנים בישראל.
14. הועדה קבעה, כי היא אינה ממליצה לאפשר ל"מעבדות מאושרות", הפועלות מכוח סעיף 12 לחוק התקנים, לבצע בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים, אלא להשאיר בדיקות אלה בידי גוף אחד, שניתן לפקח עליו, שירכז בידיו את כל המידע, שהוא מכון התקנים.
15. ביום 15.8.02 הוגש דו"ח הועדה הציבורית למשרד התעשייה והמסחר והשרה, גב' דליה איציק, החליטה לאמץ את הדו"ח. גם לאחר שהתחלפה הממשלה, לאחר בחינה מחודשת, החליט שר התעשייה והמסחר, מר אהוד אולמרט, לאמץ אף הוא את מסקנות הוועדה הציבורית. לפיכך, כיום, נערך משרד התעשייה והמסחר ליישום המלצות הוועדה.
16. לאחרונה, הובאו המלצות הועדה לדיון בפני הממשלה וזו אימצה אותן בהחלטת ממשלה (מס' 1782) מיום 4.4.04, אשר בה נקבע, בין היתר, כי הממשלה החליטה לאמץ את המלצות הועדה כפי שפורטו בדו"ח הועדה, במובן זה, שיש להותיר את מכון התקנים הישראלי כגוף היחיד המוסמך ליתן אישור תקן בהתאם לצו יבוא חופשי. כמו-כן בהחלטה נקבע במפורש, כי החלטת הממשלה מס' 2199 מיום 16.8.00 בטלה. עוד נקבע בהחלטה, כי יש להטיל על שר התעשיה, המסחר והתעסוקה לבחון את נושא פתיחת שוק בדיקות היבוא לתחרות בכפוף לשמירה על האיזון המתחייב בין פתיחה לתחרות למציאת פתרונות ראויים לנושא הפיקוח, הבקרה והאכיפה.
טענות הצדדים
17. לטענת האיגוד, מדיניות התקינה המופעלת על מוצרי היבוא, יוצרת חסמי יבוא מלאכותיים ומיותרים, הבאים לידי ביטוי בקיום נוהלי בדיקה, המפלים לרעה טובין מיובאים בהטלת החובה על היבוא לקבל אישורי התאמת מוצרים לתקן מאת מכון התקנים בלבד, שכתוצאה מכך נגבים על-ידו - כגוף מונופוליסטי - תשלומים גבוהים ומופרזים לבדיקת התקן ונקבעים דרישות ונהלים בירוקראטיים מכבידים.
18. פגיעה זו - לטענת האיגוד - הינה פגיעה בעקרונות היסוד של שוויון וחופש העיסוק, הנעשית בניגוד להוראת חוק התקנים בסעיף 12(א), אשר קובע במפורש את אפשרות בדיקת התקינה הן בידי המכון והן בידי כל מעבדה מאושרת.
19. כמו-כן, טוען האיגוד, כי ההוראות שבצו יבוא חופשי אינן עומדות בהוראת החוק המסמיך – פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979. שכן, פקודת היבוא והיצוא הסמיכה את השר לקבוע בצו הוראות ה"מועילות לאיסור או להסדרה של ייבוא טובין", אולם אין פקודת היבוא והיצוא הסמיכה אותו לקבוע בצו הוראות לכינון דה-פקטו של מעמד מונופוליסטי למכון התקנים בבדיקות מוצרי יבוא. עוד לטענת האיגוד, אין פקודת היבוא והיצוא הסמיכה את השר לקבוע בצו הוראות לביצוע משטר בדיקות תקנים ייחודי למוצרי יבוא, השונה מזה הנערך לגבי מוצרי ייצור מקומי.
20. האיגוד מציין, כי כל המכתבים והפניות ששלח למשרד התעשייה והמסחר וכן הישיבות שהתקיימו בכנסת בעניין זה, לא הועילו. כמו-כן, החלטות הממשלה המוקדמות לא בוצעו. משכך, פנה האיגוד בעתירה דנן לבית-משפט זה.
21. לטענת איזוטופ, הקביעה, לפיה רק למכון התקנים הרשות ליתן אישור תקן כהגדרתו בחוק התקנים, מהווה פגיעה בחופש העיסוק של איזוטופ, כמו גם של יתר המעבדות המאושרות.
22. טוען איזוטופ, כי צו יבוא חופשי יוצר מונופולין דה-פקטו, אשר הינו אסור ומהווה הגבל עסקי באופן, שכתוצאה מהאמור בו, מרוכזים יותר ממחצית מכלל מתן השירותים לבדיקות יבוא בידיו של מכון התקנים. המצב הנוכחי גורם לפגיעה קשה בציבור היבואנים ובעקיפים גם בציבור הצרכנים בכל הקשור לקביעת מחירים לביצוע בדיקות יבוא.
23. כמו-כן, טוען איזוטופ, כי ההסדר שבצו יבוא חופשי הינו בלתי סביר ונמצא מחוץ לתחום הלגיטימיות. לטענתו, תוצאה של אי הסבירות הינה מצב בו יש למכון התקנים מונופולין בכל הקשור לביצוע בדיקות התאמה לתקן לגבי מצרכים הנכללים בצו יבוא חופשי. כך נפגעת תחרות בריאה של היענות למזמיני עבודות במהירות ראויה ובמחירים סבירים, כמו גם, הקפדה על כך, שהציוד יהיה המתאים ביותר מסוגו והעובדים המיומנים ביותר בתחום העיסוק.
24. גם לטענת איזוטופ, צו יבוא חופשי – ככל שהדברים נוגעים לקביעת מונופולין בבדיקת מצרכים מיובאים – אינו עומד בהוראת החוק המסמיך – פקודת היבוא ויצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979.
25. עוד טוענת איזוטופ, אשר להסמכת הועדה המקצועית לבחינת האפשרות להגדלת מספר המעבדות העורכות את בדיקות היבוא, כי הסמכה זו הינה עקיפה של החלטת הממשלה המורה פוזיטיבית לשר התעשייה והמסחר לתקן את הצו באופן, שמעבדות מאושרות נוספות יוכלו לבצע בדיקות יבוא.
26. מנגד, מציין שר התעשייה והמסחר, תחילה, כי בין משרדי הממשלה קיימים חילוקי דעות בנוגע לחלק מהמלצות הוועדה המקצועית ובין היתר בעניין המדיניות הראויה בנוגע לאפשרות ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן על-ידי "מעבדות מאושרות" נוספות, מלבד מכון התקנים. עם זאת, לטענת שר התעשייה והמסחר, אין בחילוקי דעות אלה כדי להשליך על חוקיות המצב הקיים בתחום זה.
27. לטענת שר התעשייה והמסחר, פקודת היבוא והיצוא מעניקה לשר התעשייה והמסחר סמכות מפורשת להתנות יבואם של טובין בתנאים שונים. אין פקודת היבוא והיצוא מפרטת מה טיבם של תנאים אלו, אלא משאירה את ההחלטה בכל מקרה ומקרה לשיקול-דעתו של שר התעשייה והמסחר.
28. אשר לטענות העותרים בעניין ייחוד הסמכות לביצוע בדיקות ההתאמה לתקן של טובין מיובאים, טוען שר התעשייה והמסחר, כי הסמכות להתנות תנאים ליבוא טובין נתונה - על-פי חוק - לשר התעשייה והמסחר, אשר התנה בצו יבוא חופשי את יבואם של טובין מסוימים בעמידתם בתנאי התקן הרלוואנטי.
לטענת השר, סמכותו זו כוללת בחובה אף את הסמכות לבדוק האם מקבל הרישיון עמד בתנאים. משמע, על השר היה לבדוק כל טובין הנכנסים לישראל ולבחון האם הם עומדים בתנאים שנקבעו בצו יבוא חופשי. לצורך הפעלת סמכותו זו, בחר השר להיעזר במכון התקנים, שהינו תאגיד סטטוטורי, שהוקם מכוח חוק התקנים והוא בעל יכולת לקיים את מערך הבדיקות הכולל הנדרש. טוען השר, כי ביצוע הבדיקות הנדרשות לצורך אישור ייבואם של טובין מכוח צו יבוא חופשי ופקודת היבוא והיצוא, אינו בגדר עיסוק מקצועי או מסחרי ולכן במקרה דנן לא נפגעת זכותם של מי מהצדדים לחופש העיסוק.
29. לטענת שר התעשייה והמסחר, מאחר והסמכות לבדוק קיומם של תנאים לגבי פריטים מסוימים ניתנה בצו יבוא חופשי לגופים שלטוניים שונים, הרי, שאף אם החליטה המדינה להסתייע בהפעלתה של סמכות זו לגבי פריטים אחרים בגוף חיצוני לממשלה, אין בכך כדי להקים זכות למאן-שהוא לעסוק בכך, וזאת כל עוד פועלת המדינה על-פי שיקולים עניינים.
30. עוד מוסיף וטוען שר התעשייה והמסחר, כי לאחר שהועדה המקצועית בחנה את כל השינויים הנדרשים על-מנת לאפשר שילובן של מעבדות מאושרות בבדיקות לתקן של טובין מיובאים, הסיקה הוועדה, כי יהיה צורך בשינויים מבניים מורכבים כגון, שינוי חקיקה והקמת מנגנון בקרה ופיקוח. כמו-כן, העלות התקציבית של הקמת מערך כזה הינה גבוהה ויש חשש, כי היא תוביל להגברת המעורבות הממשלתית, ולא להפחתתה.
31. לאור המלצת הוועדה, החליטה הממשלה להשאיר פעולות אלו בידי גוף אחד שירכז בידיו את כל המידע - מכון התקנים - שהינו תאגיד סטטוטורי, אשר ניתן לפקח עליו.
32. לטענת השר, המצב הקיים מסייע בהגנה על אינטרסים ממלכתיים ובראשם הצורך להבטיח את אמינותם ומהימנותם של בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים, להבטחת שלום הציבור, בטיחותו ובריאותו.
33. אשר לטענת העותרים, לפיה יש לאפשר למעבדות מאושרות נוספות לבצע בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים, טוען מכון התקנים, כי התבססותם של העותרים על החלטות הממשלה הקודמות, אשר קבעו, כי יש לפתוח שוק זה לתחרות, אינה אקטואלית עוד, שכן ביום 4.4.04 אימצה הממשלה בהחלטה (מס' 1782) מסקנות של הועדה המקצועית, אשר הוקמה על-פי החלטת הממשלה מיום 27.1.02 (מס' 1341) ובין מסקנותיה, קבעה הוועדה, כי יש להמשיך במדיניות של ביצוע בדיקות היבוא באופן בלעדי בידי מכון התקנים, אשר הינו תאגיד על-פי דין, שהוקם על-פי חוק התקנים.
34. טוען מכון התקנים, כי העובדה שהועדה המקצועית שמעה את כל הגורמים שביקשו להופיע בפניה, לרבות העותרים עצמם; שבראשותה עמד משפטן מובהק המומחה בתחום הצרכנות ושחבריה הם אנשי ציבור בעלי מוניטין, שוללת את טענות העותרים כאילו עמדת השר חורגת ממתחם הסבירות.
35. טוען מכון התקנים, כי מאחר ותחום התעשייה, להבדיל מתחום הבניין, מתפצל לתת-תחומים רבים ומגוונים, יש להניח, כי פתיחת השוק לתחרות, תביא לתחרות למכון התקנים רק באותם תחומים בהם היקף הבדיקות גדול ואילו בתחומים אחרים, לא ישתלם למעבדות המאושרות לבצע בדיקות יבוא. מכך יוצא, כי מכון התקנים יידרש להמשיך לבצע את הבדיקות הבלתי משתלמות או שלא יהיה מי שיבצען, אולם באותם תחומים בהם קיימת כמות גדולה יותר של בדיקות, יימצאו לו מתחרים והתחרות תביא להפחתת מחירים, שלא תשאיר רזרבה לחידוש ציוד וקיום מעבדות בנושאים בהם היבוא הוא קטן. כל אלה, טוען מכון התקנים, יצרו מגמה שתביא תוך שנים לביטול בדיקות היבוא ולהצפת השוק במוצרי תעשייה לא תקינים.
36. כמו-כן, טוען מכון התקנים, כי הפרטת בדיקות היבוא, עלולה ליצור תופעה חדשה ולא רצויה של "נדידת" יבואנים בין המעבדות, עד שיושג האישור הנכסף. המטרה תהיה איתור מעבדה שתחמיר פחות ותנפיק את אישור ההתאמה לתקן במינימום הקפדה.
37. יתרה מכך, טוען מכון התקנים, כי קשה עד בלתי אפשרי לפקח על מעבדות פרטיות בתחומים המדוברים. לא ניתן יהיה להבטיח, כי מעבדות הבדיקה לא תהיינה בשליטת היבואנים עצמם. במקרה ותאושרנה מעבדות פרטיות, יהיו דרושים מנגנוני פיקוח, אשר יבטיחו את ההקפדה בבדיקות, אולם הקמה של מנגנונים כאלה אינה ריאלית.
38. אשר לטענת העותרים, לפיה אי פתיחת שוק המעבדות לתחרות מהווה פגיעה בחופש העיסוק של המעבדות המאושרות, טוען מכון התקנים, כי הסמכות לבצע בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים הינה "פונקציה שלטונית מובהקת", שכן מקורה בצו היבוא החופשי, שהינו דבר חקיקת משנה על-פי פקודת היבוא והיצוא.
דיון
המסגרת הנורמטיבית
39. סעיף 2 לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979 (להלן: פקודת היבוא והיצוא) קובע, כי:
"שר התעשיה, המסחר והתיירות... רשאי לקבוע בצו הוראות שייראו לו מועילות לאיסור או להסדרה של ייבוא טובין בכלל או טובין שפורשו בצו או שירותים או ידע בכלל או כאלה שפורשו בצו..... צו כאמור (להלן – צו פיקוח) יכול להיות כללי או מסוייג, הכל לפי מבחנים שייראו לשר התעשיה בנסיבות הענין".
סעיף 2 לפקודת היבוא והיצוא מעניק לשר התעשייה והמסחר סמכות מפורשת להתנות את יבואם של טובין בתנאים שונים. כמו-כן, אין הסעיף מפרט את התנאים השונים ובעניין זה שיקול-הדעת ניתן לשר התעשייה והמסחר.
צו יבוא חופשי, התשל"ח-1978 (להלן: צו יבוא חופשי), אשר הותקן מכוח פקודת היבוא והיצוא קובע, כי טובין המפורטים בתוספת השנייה לצו יבוא חופשי יהיו מותרים ביבוא, אם נתקיימו התנאים המפורטים לצידם בטור ג' לתוספת.
כך קובע סעיף 2(ב) לצו יבוא חופשי:
"הטובין המפורטות [טעות במקור] בתוספת השניה מותרות ביבוא אם נתקיימו התנאים המפורטים לצידן של הטובין בטור ג' בתוספת".
עוד מוסיף וקובע סעיף 4 (ג) לצו יבוא חופשי, כי:
"4. תחולת איסור או תנאי ליבוא
...
(ג) טובין המפורטת [טעות במקור] בתוספת השניה כאשר לצידה תנאי עמידה בתקן או מפרט וחלים לגביה יותר מתקן אחד מאלה הרשומים לצידה, יהיה התנאי ליבוא, עמידה בכל התקנים החלים לגביה והרשומים לצידם באותה תוספת".
כמו-כן, מגדיר סעיף 1 לצו יבוא חופשי "אישור תקן":
"אישור תקן" – היבואן הוא בעל אישור מאת מכון התקנים הישראלי או מאת המכון הישראלי לסיבים בתחומים הכלולים באישור מכון זה כמעבדה מאושרת לפי חוק התקנים, התשי"ג-1953 לפיו הטובין שיובאו מתאימות [טעות במקור] לדרישות התקן, הצעת התקן, המיפרט או הצעת המיפרט המצויין לצדו;".
התוספת השנייה לצו יבוא חופשי כוללת פריטים רבים, אשר לצידם, בטור ג' לתוספת, מופיעים התנאים השונים אותם קבע שר התעשייה והמסחר לייבוא אותם פריטים. אחד התנאים המופיע בטור ג', הינו:
"אישור ת"ר – אישור מכון התקנים על התאמת הטובין לתקן רשמי".
תנאי זה, אותו קבע שר התעשייה והמסחר מכוח סמכויותיו בפקודת היבוא והיצוא, קובע, כי על המבקש לייבא טובין מסוימים לישראל, לקבל אישור מאת מכון התקנים הישראלי.
מכון התקנים הינו תאגיד סטטוטורי, שהוקם מכוח סעיף 2 בחוק התקנים, התשי"ג-1953, ומקיים פעולות שונות לרבות בדיקות מעבדה וכן פעולות מנהליות רבות לצורך מתן האישורים הנדרשים.
סעיף 2א לחוק התקנים מגדיר, כי:
"מטרת המכון היא תקינה והבטחת רמה נאותה של טיב המצרכים...".
סעיף 6(א) לחוק התקנים מגדיר "תקן":
"המכון, והוא בלבד, רשאי לקבוע מיפרט, או כללים טכניים של תהליך עבודה, לרבות הגדרות טכניות, כתקן ישראלי (להלן – תקן)".
סעיף 8(א) לחוק התקנים מגדיר "תקן רשמי":
"8. (א) השר רשאי, לאחר התייעצות עם נציגי היצרנים והצרכנים, להכריז בהכרזה שפורסמה ברשומות על תקן מסוים, כולו או חלקו, כעל תקן ישראלי רשמי (להלן – תקן רשמי), אם נוכח כי הדבר דרוש להשגת אחת המטרות האלה:
(1) שמירה על בריאות הציבור;
(2) שמירה על בטיחות הציבור;
(3) הגנה על איכות הסביבה;
(4) הספקת מידע, כאשר לא קיים מידע או מנגנון חלופי העשוי להקנות הגנה לצרכן;...
(5) הבטחת תאימות או חלופיות של מוצרים;
(6) מניעת נזק כלכלי משמעותי העלול להיגרם לצרכן כתוצאה משימוש במערכות, בחומרים או במוצרים המשמשים בבניה (להלן – חומרי בניה), הגלויים לעין, וכן מניעת נזק כלכלי העלול להיגרם לצרכן כתוצאה משימוש בחומרי בניה שאינם גלויים לעין".
סעיף 9(א) לחוק התקנים קובע, כי:
"9. (א) לא ייצר אדם מצרך, שמיפרט שלו נקבע בתקן רשמי, ולא ימכרנו, ולא ייבאו ולא ייצאו, ולא ישתמש בו בכל עבודה שהיא... אלא אם התאימו המצרך או תהליך העבודה לדרישות התקן הרשמי...".
מהסעיפים שהובאו לעיל אנו למדים, כי אישור ההתאמה לתקן הטובין המיובאים נדרש, במיוחד על-מנת להבטיח שמירה על בריאות הציבור, בטיחותו, הגנה על איכות הסביבה והספקת מידע. מתן אישור ההתאמה לתקן מצריך מכלול של בדיקות, מיונים ומערך פיקוח ובקרה, אשר אותם עורך כיום מכון התקנים לעניין טובין מיובאים. בדומה לכך, אף יתר הגופים השונים המנויים בטור ג' שבתוספת לצו יבוא חופשי, עורכים בדיקות לגבי הפריטים הרלוואנטיים בעניינם.
40. העותרים טוענים, כי סמכותו וחובתו של שר התעשייה והמסחר לתקן את צו יבוא חופשי נובעות הן מהוראות החוק המסמיך – פקודת היבוא והיצוא והן מהחלטת הממשלה, אשר קבעה את חובתו לעשות כן ואת האופן בו ייעשה תיקון הצו. לטענתם, שר אינו יכול לפרוק מעצמו עול מדיניות הממשלה ולהתעלם מהחלטתה. לפיכך, מוסיפים וטוענים עוד העותרים, כי אין תוקף למעשיהם של שר התעשייה והמסחר ומכון התקנים, אשר נעשו, לטענתם, תוך חריגה מסמכות.
המלצות הוועדה המקצועית
41. הוועדה בחנה חלופות שונות להבטחת התאמתם של הטובין המיובאים לתקן והמליצה לחלק את הטובין המיובאים לארבע קבוצות, בהתאם לרמת הסיכון הנשקפת מהם:
א.טובין לגביהם לא יידרש שום תנאי לשחרור מהמכס (בעיקר טובין המיועדים לשימוש תעשייתי ולא לשימוש צרכני).
ב. טובין לגביהם די יהיה בהצהרת היבואן לגבי עמידה בדרישות הדין.
ג. טובין לגביהם תידרשנה הצהרת היבואן וכן תעודות התאמת הטובין מחו"ל לתקן הרשמי.
ד. טובין לגביהם יידרש אישור של מכון התקנים. ברשימת טובין אלו יכללו כל אותם טובין לגביהם חלה חובת תו תקן וכן מוצרים הדורשים בדיקה פרטנית (כגון מיכלי לחץ).
42. הוועדה המליצה להשאיר בידי מכון התקנים את ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן של טובין מיובאים. הוועדה קבעה במפורש, כי היא אינה ממליצה לאפשר ל"מעבדות מאושרות", הפועלות מכוח סעיף 12 לחוק התקנים, לבצע בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים, וזאת בשל מספר נימוקים:
א. ניגוד עניינים אינהרנטי – הנחת המוצא הינה, כי מעבדות מאושרות הינן גופים פרטיים, המונעים על-ידי שיקולים כלכליים ולכן יש צורך במנגנוני בקרה ופיקוח, אשר יבטיחו, שהשיקולים הכלכליים לא יגברו על אמינות ומהימנות הבדיקות.
ב. העדר מנגנוני בקרה ופיקוח מספקים – לסברת הוועדה, מערכות הפיקוח והבקרה הקיימות כיום על "מעבדות מאושרות" אינן מספקות.
ג. העדר גוף מרכזי, שירכז את הנתונים וינהל מאגר מידע אחיד – לסברת הוועדה, יש הכרח בהקמת מאגר מידע בו תירשם כל בדיקת התאמה לתקן, הנעשית על-ידי מי מ"המעבדות המאושרות" או מכון התקנים, בו ירוכזו כל הנתונים ויתבצע מעקב ופיקוח אחר מעבדות ואחר יבואנים.
43. הוועדה הגיעה למסקנה, כי על-מנת לבקר ולפקח כראוי על פעילותן של "מעבדות מאושרות", יהיה צורך בצד תיקוני חקיקה להגברת הפיקוח וסמכויות האכיפה, גם בהקמת מנגנון בקרה ופיקוח, אשר יכלול מאגר מידע ורישום ומנגנון פיקוח.
44. לסיכום, קבעה הוועדה, כי היא אינה ממליצה לאפשר ל"מעבדות מאושרות", הפועלות מכוח סעיף 12 לחוק התקנים, לבצע בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים, אלא להשאיר בדיקות אלה בידי גוף אחד, שניתן לפקח עליו, שירכז בידיו את כל המידע, שהוא מכון התקנים.
45. כאמור, לטענת העותרים, סמכותו וחובתו של שר התעשייה והמסחר לתקן את צו יבוא חופשי נובעות הן מהוראות החוק המסמיך – פקודת היבוא והיצוא והן מהחלטת הממשלה, אשר קבעה את חובתו לעשות כן ואת האופן בו ייעשה תיקון הצו.
בטענתם זו, מסתמכים העותרים על החלטת הממשלה מיום 16.8.00 (מס' 2199), אשר עסקה בנושא עתירה זו.
אין לקבל טענה זו. שכן, המלצות הועדה הובאו לדיון בפני הממשלה וזו אימצה אותן בהחלטת ממשלה (מס' 1782) מיום 4.4.04, אשר זו לשונה:
"א. בהמשך להחלטת הממשלה מס. 1341 מיום 27.1.2202 בדבר הקמת ועדה מקצועית שתבחן את נושא בדיקות התקינה של טובין מיובאים, לאמץ את המלצות הועדה כפי שפורט בדו"ח הועדה לבחינת בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים.
ב. בהתאם להמלצות הועדה:
1) להותיר בשלב זה את מכון התקנים הישראלי, המוקם בחוק התקנים התשי"ג-1953, כגוף היחיד המוסמך מטעם שר התעשיה המסחר והתעסוקה ליתן אישור תקן, בהתאם לצו יבוא חופשי, התשל"ח-1978, לצד הגופים המוסמכים מטעם שרים אחרים ליתן אישורים, כל אחד בתחומו.
2) להטיל על שר התעשיה המסחר והתעסוקה לפעול להקלה בבדיקות התקינה ביבוא, בכפוף להגברת רמת האכיפה, לרבות בצעדים שלהלן:
(א) קביעת מדרג של ארבע רמות בדיקה ביבוא לקבוצות טובין, לפי רמת סיכון שבהן השפעתן על איכות הסביבה.
(ב) יצירת מנגנונים מקילים של מסלול ירוק ביבוא.
(ג) הרחבת ההכרה בבדיקות הנעשות בחו"ל באמצעות הסכמי הכרה הדדיים.
ג. לשוב ולדון בנושא פתיחת שוק בדיקות היבוא לתחרות בכפוף לשמירה על האיזון המתחייב בין פתיחה לתחרות למציאת פתרונות ראויים לנושא הפיקוח, הבקרה והאכיפה.
ד. לבטל את החלטת הממשלה מס. 2199 מיום 16.8.2000". [ההדגשות הוספו – ס.ג'.]
לאור החלטה אחרונה זו יוצא, כי מאז החלטת הממשלה מיום 16.8.00, קיבלה הממשלה בינתיים את החלטתה מיום 4.4.04, אשר שינתה את פני הדברים וביטלה את החלטת הממשלה מיום 16.8.00.
46. עוד טוענים העותרים, כי הוראות צו יבוא חופשי פוגעות לא רק במעבדות המאושרות, אלא גם ביבואנים ובצרכנים, שכן אילו התאפשרו בדיקות התאמה לתקן במעבדות מאושרות נוספות, הייתה נוצרת תחרות בתחום זה, אשר הייתה מובילה להתייעלות הבדיקות ולהוזלת מחיריהן וכפועל יוצא מכך להורדת המחיר לצרכן של המוצר המיובא.
אף דינה של טענה זו להידחות, וזאת ממספר סיבות.
ראשית, כל תחומי הבדיקות דורשים התמקצעות ומומחיות, רכישת מכשור מיוחד והכשרת כוח אדם, אשר כרוכים ומחייבים הם השקעת משאבים רבים. כיום, קיים גוף יחיד, מכון התקנים, המוסמך לקבוע תקנים במדינת ישראל. נראה, כי הסמכת מעבדות מאושרות לקבוע תקנים ולהנפיק אישורי התאמה לתקן, מחייבת השקעת משאבים גדולה.
שנית, הפרטת בדיקות היבוא עלולה ליצור תופעה לא רצויה, במובן זה, שיבואנים ינסו לאתר את המעבדה המחמירה פחות, אשר תנפיק להם את אישור ההתאמה לתקן, תוך הקפדה מינימאלית של הבדיקות. בנסיבות כאלה, פתיחת מעבדות מאושרות שונות, אשר ינפיקו אישורי התאמה לתקן, תביא, ככל הנראה, לירידה באיכות הבדיקות. שכן, מאחר ומהות הבדיקה הינה קבועה, הדרך בה תוכל מעבדה מאושרת לשרוד בשוק זה הינה על-ידי הורדת רמת הבדיקה והוזלת מחירים וכתוצאה מכך אף עלול להיווצר סיכון לחיי הציבור, שכן יונפקו אישורי התאמה לתקן חרף ליקויים ופגמים המצויים בהם (ראו בעניין דומה בג"ץ 1064/94 קומפיוטסט ראשון לציון 1986 בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד מט (4) 808, שם דובר על חברות המנהלות תחנות לבדיקת כלי רכב לשם רישוי, הם העותרים, ומנהליהן קובלים על סירובם של שר התחבורה, מנהל אגף הרכב ושירותי תחזוקה ואחרים, הם המשיבים, להתיר להם לפתוח תחנות בדיקה חדשות. שם קבע בית-משפט זה, כי פתיחת תחנות בדיקה רבות ללא הגבלה פירושה בהכרח ירידה באיכות הבדיקות).
ברי, אפוא, כי יש תועלת רבה לציבור ממוצרים בטוחים, שאינם מסוכנים ושהם באיכות גבוהה. כמו-כן, התקינה קיימת גם בארצות אחרות, כגון תחת השם UL בארצות הברית, DIN בגרמיה ו- BSI באנגליה. נראה, כי קיים אינטרס לאומי בשמירת מכון התקנים, אשר הינו מוסד מרכזי לקיום האיכות בישראל, תוך שמירה על האינטרסים של כלל הציבור, לרבות התעשיינים, היבואנים והצרכנים.
חשוב, אפוא, שהבדיקות הנוגעות לבטיחות, איכות הסביבה ושמירה על בריאות הציבור יערכו על-ידי גורם ממלכתי אחד, שירכז עניינים אלה בידיו, כפי שמקובל גם במדינות קטנות אחרות כגון יוון, פורטוגל ועוד, שם יש גוף אחד לבדיקות יבוא.
שלישית, מכון התקנים, אשר הינו תאגיד סטטוטורי, פועל ללא מטרות רווח, אלא לנגד עיניו עומדת טובת הציבור ובטיחותו. הכנסות עודפות משמשות לרכישת ציוד ולהרחבת הפעילות. זאת לעומת מעבדות פרטיות, אשר באופן לגיטימי מטרתן העיקרית הינה מקסום רווחים, ומטרה זו עלולה להתנגש, בנסיבות מסוימות, עד כדי ניגוד אינטרסים, עם הדרישה ליתן מקצועיות ובטיחות ברמה הגבוהה ביותר.
רביעית, קיים קושי לפקח על מעבדות פרטיות, אשר עליהן לא מוטלים חיובים כשל אלה המוטלים על תאגיד סטטוטורי. זאת לעומת הפיקוח על תאגיד ציבורי, כמכון התקנים, אשר הינו גורם אחד, הנתון לפיקוחו של מבקר המדינה, המפקח על המחירים והממונים על השכר ויחסי העבודה.
יפים לעניין זה דברים שנאמרו על-ידי השופט (כתוארו דאז) א' מצא בבג"ץ 2505/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד מ"ו (1) 543, בעמ' 551, שם הסמיך שר התחבורה את חברת מ.מ.ס.י. לרכז בידיה את הוצאתם בישראל של רישיונות נהיגה בינלאומיים:
"לעצם העניין, יש טעם בטענת המדינה, שאת הסמכות הנדונה מוצדק שלא לפצל בין גורמים שונים. פיצול כזה עלול לפגום באחידות השירות ולהקשות את אפשרויות הפיקוח על מתן השירות. כך, למשל, אם תפוצל הסמכות בין גורמים אחדים, יתעורר צורך בקביעת מנגנוני בקרה נוספים למניעת כפילויות...". [ההדגשה הוספה – ס.ג'.]
נראה לי, כי קביעה זו מתאימה אף למקרה שלפנינו.
47. בעתירתם מתייחסים העותרים לחוק יסוד: חופש העיסוק וטוענים, כי אי פתיחת שוק המעבדות לתחרות תגרום לפגיעה בחופש העיסוק של המעבדות המאושרות, הפרטיות. עיקר טענת העותרים בעניין זה הוא, כי למעבדות המאושרות ולאלה שהוסמכו, זכות שווה לבצע בדיקות תקינה בתחומי הסמכתן לפחות כפי זכותו של מכון התקנים. לטענתם, ההוראות בצו יבוא חופשי – שהובאו לעיל – פוגעות בזכותן של המעבדות המאושרות והמוסמכות לחופש העיסוק ולפרנסה. שכן, חלק ניכר מפוטנציאל עיסוקן ופרנסתן – בדיקת מוצרי יבוא – נמנע מהן. פגיעה זו, לטענתם, הינה בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק.
העותרים טוענים, כי טענת שר התעשייה והמסחר - לפיה ביצוע הבדיקות אינו בגדר עיסוק אלא "בגדר פונקציה שלטונית מובהקת" – מתעלמת מהחוקים שהסדירו את הפרטת ביצוע הבדיקות בידי אחרים, אשר לפיהם זו אינה פונקציה שלטונית מובהקת. כך, למשל, קובע סעיף 12 לחוק התקנים, כי "המכון וכל מי שאושר לענין זה בכתב על ידי הממונה (להלן – מעבדה מאושרת), רשאים לבדוק את מידת התאמתו של מצרך לתקן". כמו-כן, חוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, התשנ"ז-1997 (להלן: החוק להסמכת מעבדות), אשר הקים את הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, הסמיך את הרשות "לתת למעבדות שיבקשו, הסמכה בתחומים ובסוגי בדיקות שקבעה ולקבוע דרישות למתן ההסמכה ותנאים לקיומה".
השופט מנחם גולדברג בספרו חופש העיסוק והגבלתו, תל-אביב (1999), עמ' 154-155 כותב:
"המערכת המשפטית לא ראתה בעין יפה קיומו של מונופולין... כך נקבע ש'הענקת המונופולין לסוכן הראשי היא בגדר שימוש באמצעי מרחיק לכת, הפוגע בחופש העיסוק של הפרט, מבלי שהאינטרס הציבורי מחייב זאת או מצדיק זאת'" [מפנה לדברי הנשיא מ' שמגר בבג"צ 344/89 ח.ס.ה. סחר בינלאומי בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד מד (1) 456, 470].
אולם, לגבי שיווק ויצוא של פירות, למשל, נקבע בד"נ 27/76 "הילרון" חברה ליצוא ויבוא גידולי מוצרי חקלאות בע"מ נ' המועצה לייצור פירות ושיווקם, פ"ד לא (3) 18, 22, כי:
"לא כל מונופולין הוא מוקצה מחמת מיאוס, וניתן להעלות טענות שאינן מופרכות, בזכות קיומו של המונופולין, שנוצר במקרה זה".
ברוח דומה נקבע בתחום התקשורת בבג"צ 542/76 קונסורטיום אינטרנשיונל בע"מ נ' מנכ"ל משרד התקשורת, פ"ד לא (3) 477, 488-489, כי:
"מדינה מודרנית חייבת לדאוג בראש ובראשונה לאינטרסים של הציבור הרחב... כדי לאפשר את קיומם וסיפוקם... במחיר שווה לכל נפש (או ללא תמורה כלשהי), חייב המחוקק, לפעמים, ליצור מונופולין ולקיים מונופולין זה בידי המדינה, ורק ראיה מעוותת של הענינים יכולה למצוא במונופולין כזה פגיעה בחופש הפרט".
כידוע, הזכות לחופש העיסוק הוכרה כזכות יסוד במשטר הדמוקרטי במדינתנו. עם חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק הועלתה הזכות לחופש העיסוק למעלה חוקתית על-חוקית, כאשר פגיעה בעקרונות חופש העיסוק תיתכן אך בתנאים המפורטים ב"פסקת ההגבלה" שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
במקרה דנן, דעתי היא, כי החלטת הממשלה פוגעת בחופש העיסוק של העותרים. שכן, ההחלטה מעניקה למכון התקנים מעמד מונופוליסטי בכל הקשור למתן אישורי התאמה לתקן של טובין מיובאים, בכך נחסמת בפני העותרים ומעבדות מאושרות אחרות האפשרות לעסוק בתחום זה, ובכך, למעשה, נפגע חופש התחרות וחופש העיסוק של העותרים ושל מעבדות מאושרות אחרות. יחד עם זאת, אני סבור, כי פגיעה זו עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה הקבועים בחוק יסוד: חופש העיסוק ואף לא נפלו בה פגמים המצדיקים התערבותו של בית-משפט זה. להלן אפרט.
הנשיא א' ברק כותב בספרו פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, כרך שלישי, ירושלים, תשנ"ד, עמ' 613-614, כדלקמן:
"מונופול פוגע בחופש העיסוק של כל אלה המבקשים להכנס לתחום העיסוק ונתקלים בסירוב".
"חוק המעניק מונופול לפלוני הוא חוק הפוגע בחופש העיסוק... במשטר המשפטי החדש, המעניק לחופש העיסוק מעמד חוקתי, אין די בקיומו של חוק המעניק במפורש מונופול לפלוני. מעמדו החוקתי של החוק מותנה בכך, שהוא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה."
ובהמשך-
"כל הגבלה על התחרות בביצוע המקצוע היא הגבלה על חופש העיסוק. על כן, כל משטר של רישוי יש בו פגיעה בחופש העיסוק. פגיעה זו היא ישירה. לעתים הפגיעה היא עקיפה. אמצעים כלכליים הננקטים על-ידי המדינה והמשפיעים על התחרות במשק, עשויים להחשב כפגיעה בחופש העיסוק."
בדומה למקרה שלפנינו, ניתן לאחרונה, בג"ץ 10089/01 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נ' שר התחבורה, מיום 1.4.2004 (טרם פורסם). שם, בשנים 1999 ו- 2001 החליטה הממשלה להתיר את פעילותן של מובילים אוויריים מלבד חברת אל-על ליעדים שונים, בהתאם להסכמים בין-לאומיים בילטרליים המאפשרים לממשלה למנות מובילים נקובים שיממשו את זכויות התעופה על-פי אותם הסכמים. בעקבות החלטות אלו, החליט שר התחבורה על מינוי העותרות כמובילים נקובים בכמה קווי תעופה. במאי 2003, ערב הנפקת מניות אל-על לציבור, קיבלה ועדת השרים לענייני חברה וכלכלה החלטה שעל-פיה התנאים למינוי מובילים נקובים במקום חברת אל-על הוגבלו לרעת מובילים כאלה, ובהתאם לכך החליטה הוועדה לבטל את שתי החלטות הממשלה הקודמות בנושא זה. בעתירתן תקפו העותרות החלטה זו בטענה, שהיא פוגעת שלא כדין בחופש העיסוק שלהן. בית-משפט זה (הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא (בדימוס) ת' אור והשופטת (בדימוס) ד' דורנר) דחה את העתירה ואישר את מעמדה המיוחד והמועדף של חברת התעופה הלאומית "אל-על", כמוביל נקוב. שם נקבע, כי הגם שקיימת פגיעה בחופש העיסוק, הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. וכך נקבע:
"תכליתה של ההחלטה האחרונה הייתה להבטיח את יציבותה הכלכלית של אל-על לקראת הפרטתה. ההחלטה על ההפרטה היא בעלת השפעה של ממש על שוק התעופה בישראל. טעמי ההחלטה האחרונה נכנסים לגדר טעמי תכנונו של משק התעופה בגדר הסעיף האמור, ועל-כן הפגיעה בחופש העיסוק של העותרות נעשתה מכוח חוק..... התכלית שעמדה ביסוד ההחלטה האחרונה – להבטיח את יציבותה הכלכלית של חברת אל-על ולקדם את הפרטתה – היא תכלית ראויה".
ובהמשך-
"ההחלטה האחרונה גורמת לפגיעה בחופש עיסוקם של מתחרים ושל מתחרים פוטנציאליים של חברת אל-על בשוק התעופה הסדירה. מנגד, גלומה בהחלטה התועלת שבהנפקתה המוצלחת של חברת אל-על..... בראייה של התמונה הכוללת התועלת הציבורית הגלומה בהחלטה האחרונה עולה על הנזק לחופש העיסוק הכרוך בה".
דעתי היא, כי דברים אלה יפים גם למקרה שלפנינו. משמע, גם אם קיימת פגיעה בחופש העיסוק של אותו גורם פרטי, מדובר בפגיעה שהינה מידתית, העומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק.
בעניין דומה קבע השופט (כתוארו דאז) א' מצא בבג"ץ 2505/90 התאחדות סוכני נסיעות נ' שר התחבורה, פ"ד מ"ו (1) 543, כדלקמן:
"נקודת המוצא של העתירה היא, שבהסמכת המשיב לבדו יש משום הענקת מונופולין. עמדה זו אין לקבל. "המונופול הוא בעיקרו תופעה כלכלית-משפטית, בה מוענקת זכות לפעילות בתחום או בענף או במקצוע מסוים לידי אדם אחד, תוך שלילת אותה זכות מידי אחרים (דברי השופט (כתוארו דאז) א' ברק בבג"ץ 734/88 התאחדות בעלי המלאכה והתעשיה, אשקלון נ' עיריית אשקלון ואח', פ"ד מג (3) 665). פסלותם של מונופולין היא בפגיעתם בזכות לחופש העיסוק, ומקום שאין זכות שווה לעיסוק בתחום מסוים, אין בייחוד העיסוק כדי לשלול מן הרבים זכות כלשהי.
הוצאתם של רישיונות נהיגה בינלאומיים איננה בגדר עיסוק מקצועי, או מסחרי, שהחירות הבלתי-מופרעת לעסוק בו נמנית עם חירויות היסוד הטבעיות והמוכרות, אלא בגדר פונקציה שלטונית מובהקת. על השלטון אין מוטלת כל חובה לאפשר למאן-דהוא לעסוק בכך".
ובהמשך-
"אפשר שבהסמכתו של המשיב בלבד להוצאתם של הרישיונות יש, אמנם, משום "הענקת מונופול דה-פקטו" (כביטויו של השופט בך, בבג"צ 355/86 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' שר התחבורה ואח', פ"ד מ(4) 729, בעמ' 737), אך בעצם העובדה הזאת (כמוסבר בפסק הדין) אין כדי לפסול את ההסדר, אם אכן נעשה לשם שמירה על אינטרס ממלכתי, ולא לקידום עניינו המסחרי של המשיב". [ההדגשות הוספו – ס.ג'.]
ברוח דומה לכך נקבע בעניין אחר, הנוגע ללשכת עורכי-הדין נקבע, כי ללשכת עורכי-הדין מונופול לספק שירותים על פיקוח ובקרה על עריכת-הדין. כך קבע הנשיא א' ברק בבג"ץ 2334/02 חיים שטנגר, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין, דינים עליון, כרך סו, עמ' 3:
"התכלית המונחת ביסוד ההסדר המונופוליסטי שאינו למטרת רווח היא ראויה, שכן היא משחררת את הלשכה מלחצים כלכליים ואחרים העשויים לפגוע ביכולתה להסדיר כיאות את המקצוע. היא אף שומרת על אחדות הסטנדרטים של הפיקוח והבקרה. האמצעי המונופוליסטי קשור בקשר רציונלי להשגת המטרה הראויה... לבסוף, קיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת משמירה על אחידות הרף ושחרור הגוף המפקח מלחצים כלכליים ואחרים לבין הפגיעה הנגרמת לחופש העיסוק".
דברים אלה יפים אף למקרה שלפנינו. העובדה, כי קיים גוף שלטוני מונופוליסטי, הפועל שלא למטרות רווח ושומר על אחידות הסטנדרטים והפיקוח, גם אם יש בו כדי להוות פגיעה בחופש העיסוק של המעבדות המאושרות, לאור הפסיקה שהובאה והנסיבות שתוארו, מדובר בפגיעה מידתית, העומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
יתרה מכך, ומעבר לדרוש בעניין זה יוער, כי לא דומה אי הזדקקות לאישורים של מעבדות מסוימות להטלת איסור גורף על עיסוקן באותו נושא. ברי, איפוא, כי העותרים חופשיים לפעול בכל תחומי בדיקות מוצרים ובדיקות התאמה לתקן, למעט בתחום של צו יבוא חופשי. יש לזכור, כי גם אם הגבלה כלשהי על מתן אישור כאמור או העדר נתינת האישור, מקטינים את היקף השירותים שהעותרים היו יכולים לתת, בנסיבות אלה, מדובר בפגיעה מידתית, אשר כאמור מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק.
48. ולבסוף, העותרים טענו, כי ההסדר שבצו יבוא חופשי, הינו בלתי סביר ונמצא מחוץ למתחם הלגיטימיות.
גם טענה זו דינה להידחות.
כידוע, בעת בדיקת סבירות החלטת רשות מנהלית, יש לבחון האם נשקלו – משקל ראוי - כל השיקולים הרלוואנטיים (ראו בג"ץ 1064/94 קומפיוטסט ראשון לציון (1984) נ' שר התחבורה, פ"ד מט (4) 817).
במקרה שלפנינו, נראה, כאמור לעיל, כי בטרם הוקמה הועדה המקצועית, התלבטה הממשלה - בשאלה האם לפתוח את נושא בדיקות ההתאמה לתקן של מוצרים מיובאים למעבדות מאושרות, מלבד מכון התקנים - בין שני שיקולים עיקרים: האחד, להבטיח שמירה על בריאות הציבור, בטיחותו, הגנה על איכות הסביבה והספקת מידע, והשני, עידוד תחרות חופשית, שמירה על זכויות חופש העיסוק, הגברת היעילות והפחתת מחירים.
ואכן, עת הוקמה הוועדה לבחינת הנושא, לנגד עיניה עמדו שיקולים שונים, אשר עיקרם היה, כי אין להתיר יבוא סחורות העלולות לסכן את בטיחות או בריאות הציבור או שמא לפגוע באיכות הסביבה וכי יש להבטיח את יכולת הפיקוח והאכיפה המרבים בביצוע הבדיקות הנדרשות להבטחת המטרות האמורות. כמו-כן, כאמור, לוועדה הוגשו מסמכים רבים וביניהם נייר עמדה "מדיניות התקינה בישראל" מטעם האיגוד וכן "תגובה לנייר העמדה של איגוד לשכות המסחר" מטעם מכון התקנים, אשר אף הם העלו את טענותיהם ושיקוליהם השונים בפני הוועדה. לאחר בחינת השיקולים השונים והשלכותיהם, הסיקה הוועדה, כי אין להקריב ולסכן את בריאות ובטיחות הציבור על פני עידוד התחרות החופשית.
נראה, כי בעניין זה פעלה הועדה באופן ענייני, תוך בחינת השיקולים המרכזיים, בלא הפעלת שיקולים זרים והחלטתה אינה חורגת ממתחם הסבירות, באופן המצדיק את התערבותו של בית-משפט זה. זאת במיוחד, לאור החלטת הממשלה האחרונה (מס' 1782) מיום 4.4.04, בה נקבע, כי יש להטיל על שר התעשיה, המסחר והתעסוקה לבחון את נושא פתיחת שוק בדיקות היבוא לתחרות בכפוף לשמירה על האיזון המתחייב בין פתיחה לתחרות למציאת פתרונות ראויים לנושא הפיקוח, הבקרה והאכיפה. לפיכך, דין טענת העותרים, לפיה ההסדר שבצו יבוא חופשי אינו סביר ונמצא מחוץ למתחם הלגיטימיות, להידחות.
סוף דבר
49. לסיכום, ומכל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות את העתירות.
בנסיבות העניין, לא הייתי עושה צו להוצאות.
ש ו פ ט
.
הנשיא א' ברק: אני מסכים.
השופט י' עדיאל: אני מסכים.
הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, ב' בסיון תשס"ה (9.6.05).
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
