פסק-דין
הנשיא א' ברק:
האם זכאי פלוני לפיצויים בגין התנהלות פגומה של הרשות המנהלית- זו השאלה המרכזית הניצבת בפנינו.
העובדות
1. המערערת מס' 1, חברת אבנעל חברה להפצה בע"מ (להלן: אבנעל) והמערערת מס' 2, חברת דאלי נעליים בע"מ (להלן: דאלי), עוסקות בייבוא נעליים ובהפצתן בארץ. חברת דאלי הינה חברת האם של חברת אבנעל. המערער מס' 3, יצחק שני (להלן: שני), היה בעל השליטה בדאלי ובאבנעל בתקופה הרלבנטית להליך זה (להלן יכונו השלושה: המערערים). חברת דאלי התקשרה בחוזה עם חברת PONY TRADING A.D., המקנה לה זכות הפצה בלעדית בישראל של נעלי PONY, המיוצרות במזרח הרחוק, לשנים 1988-1990. חברת דאלי התחייבה, במסגרת עסקה זו, לרכוש לפחות 15,000 זוגות נעליים בשנה. את מלאכת היבוא וההפצה ביצעו דאלי ואבנעל.
2. שר התעשייה והמסחר קבע (ביולי 1986) מדיניות יבוא לנעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק שיושמה על ידי הרשות המוסמכת לפי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979 (להלן: הרשות המוסמכת). במסגרת מדיניות זו החליטה הרשות המוסמכת ליתן רשיונות יבוא על דרך של הקצאת מכסות. כן נדרש היבואן לשמור על מחירי המינימום שקבע משרד התעשייה והמסחר. הרשות המוסמכת נוהלה, בתקופה הרלבנטית, על ידי סורולביץ, שכיהן כראש יחידת רישוי חטיבת טקסטיל ועור במשרד התעשיה והמסחר, ועל ידי המשיב 3 בע"א 1081/00. היא נסמכה על המלצותיה של ועדת היבוא והיצוא, שהוקמה מכוח סעיף 12 לפקודה. בראשה עמדה המשיבה 2 בע"א 1081/00. המערערים קיבלו, בשנים 1988-1989, מכסת יבוא שנתית שעמדה על כ- 29,000 זוגות נעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק.
3. ביום 20.10.1988 פורסמה כתבה עיתונאית אודות המערערים בעיתון "כותרת ראשית". נכתב בה כי בשנים 1986-1987 ייבאו המערערים נעליים מהמזרח הרחוק תוך "ניפוח" מחירים. "ניפוח" זה נעשה כיוון שמחירי הנעליים המיובאות היו נמוכים ממחירי המינימום, שקבעו הרשויות. כן נכתב כי המערערים ייבאו נעליים מתוצרת המזרח הרחוק, בהצהירם כי הנעליים יובאו מאיטליה. בכך הפחיתו את נטל המס המוטל על סחורה מיובאת ואף נמנעו מהצורך בקבלת רשיון יבוא. בעקבות הכתבה נפתחה חקירה כנגד המערערים. החקירה נוהלה בשנים 1988-1989 על ידי חוקרי אגף המכס וממצאיה הועברו לידי המשיבים 2-3, לצורך בחינת הממצאים וגיבוש החלטה על בסיסם. לטענת המערערים, לאחר פרסום כתבה זו החלו הרשויות להפלותם לרעה ולהתנכל להם במספר דרכים. אחת, מכסות הייבוא נאכפו (בשנים 1988-1989) באופן שמפלה בינם לבין חברה מתחרה המייבאת נעלי NIKE: הפיקוח על עמידת המערערים במכסות שהוקצו להם היה קפדני ומחמיר בהשוואה לפיקוח על החברה המתחרה. חברה זו חרגה ממכסותיה ללא התייחסות הולמת של הרשויות. כן חויבו המערערים לעמוד בתנאים מחמירים מאלה שהוצבו לחברה המתחרה לצורך קבלת רשיון הייבוא. שתיים, מכסות הייבוא לשנת 1991 ניתנו באיחור ניכר, לא לפני שהועלו תעריפי המכס והמיסים על הייבוא. שלוש, לשמן של אבנעל ודאלי במחשבי אגף המכס הוסף (בשנת 1989) סימן כוכבית, אשר משמש "אות אזהרה" המאותת כי החברה המסומנת חשודה בהפרת חוקי הייבוא. הכוכבית הוסרה ביוני 1991. לטענת המערערים, סימון זה גרר פיקוח קפדני על הסחורה המיובאת ויצר עיכובים בשחרורה ממשרדי המכס. ארבע, המשיבים התנכלו למערערים בשנים 1989-1991. ההתנכלות התבטאה בפשיטות של חוקרי המכס ומע"מ על משרדיהם ובביצוע ביקורות קפדניות למשלוחי הנעליים שיובאו על ידם, בין היתר, על ידי מכון התקנים. חמש, המשיבים סירבו להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990, בין היתר בשל החשדות בדבר "ניפוח" מחירים. בעשותם כן המשיבים שללו מהמערערים את זכות הטיעון, תוך שהם מוסרים הנמקה שגויה: בעוד שלמערערים נמסר כי הסירוב להנפיק רשיונות נובע מן הרצון להגן על תוצרת הארץ, הסיבה האמיתית הייתה נעוצה בפרשת ניפוח המחירים. זאת ועוד, הרשות המוסמכת אף הדגישה בפני המערערים, לאחר פניות חוזרות ונשנות מצדם, כי פרשת ניפוח המחירים היא בבחינת "עניין סגור". להשלמת התמונה יוער, כי המערערים עתרו לבית המשפט הגבוה לצדק כנגד התנהלות המשיבים בעניין רשיונות הייבוא לשנת 1990. העתירה נמחקה לאור הסכמה אליה הגיעו הצדדים (בנובמבר 1990), לפיה מכסות הייבוא שנשללו מהמערערים יוחזרו בשנים 1990-1991. לטענת המערערים, התנהלות המשיבים על חמשת פרטיה גרמה להם נזקים, בגינם על המדינה לפצותם. לפיכך, הגישו (ביום 21.10.99) תביעה לבית המשפט המחוזי. התביעה התבססה על עילה נזיקית של רשלנות ועל עילה של הפרת חובות מן המשפט המנהלי.
פסק דינו של בית משפט קמא
4. בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) בחן את טענות המערערים אחת לאחת. בעניין האכיפה המפלה קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים אכן פיקחו בצורה דווקנית וקפדנית על עמידתם של המערערים במכסה שהוקצתה להם. לעומתם, החברה המתחרה חרגה באופן משמעותי ממכסותיה לשנת 1988, בלא התייחסות הולמת של המשיבים. בית המשפט מצא, כי המערערים חויבו, כתנאי לקבלת רשיונות הייבוא, להציג אישור רואה חשבון ולהתחייב שלא למכור יותר מ- 500 זוגות נעליים בחצי שנה לכל חנות המשתייכת לרשת המופעלת על ידי אבנעל. החברה המתחרה לא נדרשה לעמוד בתנאים דומים. חרף ממצאים אלה לא הטיל בית המשפט אחריות בנזיקין בגין האכיפה המפלה, בקובעו כי לא הוכח הנזק שנגרם עקב האכיפה המפלה. בית המשפט הוסיף ובחן את הסוגיה במסגרת עילה של הפרת חובה מן המשפט המנהלי. נקבע כי התנהגות המשיבים מהווה הפרה של חובת איסור אפליה מהמשפט המנהלי. על הפרה זו פסק בית המשפט למערערים פיצוי בגין "נזק כללי", שאינו ניתן לכימות, המבטא את הפגיעה הטמונה בהתייחסות המפלה של המשיבים כלפי המערערים.
5. בעניין הקצאת רשיונות יבוא לשנת 1991, נמצא כי רשיונות אלה ניתנו למערערים רק בחודש אפריל 1991 לאחר שהועלו תעריפי המכס והמסים על יבוא ובוטלו מכסות היבוא (כך שממילא ניתנו רשיונות יבוא לכל דורש). נקבע עם זאת, כי המערערים שהשתהו בבקשה לקבלת רשיונות יבוא. בקשותיהם הוגשו רק בחודשים מרץ ואפריל 1991, כך שאין להם להלין אלא על עצמם.
6. בעניין אי הסרת הכוכבית משמותיהן של אבנעל ודאלי במחשבי אגף המכס, נקבע כי היה על המשיבים לפעול להסרת סימן הכוכבית עת הסתיימה החקירה והוחלט (במרץ 1990) שלא להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990. המשיבים גרמו לעיכוב מיותר של 15 חודשים בהסרת סימן הכוכבית, אשר הוסרה רק ביוני 1991. התמהמהות מיותרת זו, קבע בית המשפט, מהווה התרשלות של המשיבים המצדיקה מתן פיצויים. פיצוי זה סווג על-ידי בית משפט קמא כפיצוי נזיקי (בגין עוולת הרשלנות) תחת הראש של "נזק כללי", שאינו בר כימות.נ
7. בעניין ההתנכלויות למערערים בשנים 1989-1991, בית המשפט מצא, כי התנהלות המשיבים היתה מוצדקת ונעשתה על רקע החקירה שנוהלה באותה עת כנגד המערערים וממצאיה. בית המשפט דחה את הטענה לפיה הפשיטות על משרדי המערערים והבדיקות הקפדניות של הסחורה המיובאת מהווים התנכלות שיש להטיל בגינה אחריות בנזיקין.
8. באשר לסירוב המשיבים להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990, נפסק, כי עצם הסירוב היה מוצדק, לאור החקירה שהתנהלה כנגד המערערים. נקבע על כן כי לא הופרה חובת זהירות של המשיבים כלפי המערערים. מכאן המשיך בית המשפט ובחן סוגיה זו גם במסגרת המשפט המנהלי. בית המשפט קבע, כי המשיבים נתנו הנמקה שגויה ומוטעית להחלטתם שלא להקצות רשיונות, תוך שלילת זכות הטיעון של המערערים. הדבר מקים למערערים זכות לפיצוי בגין נזקם. גם פיצוי זה סווג על ידי בית המשפט המחוזי כ"נזק כללי", שאינו ניתן לכימות, המבטא את הפגיעה הטמונה בהתנהלות הפגומה של המשיבים ונפסק על בסיס עילה של הפרת חובות מהמשפט המנהלי. בסיכומו של עניין נקבע, כאומדן, כי יש לפסוק למערערים נזק כללי בסכום כולל של 100,000 ש"ח, המפצה על האכיפה המפלה (עוולה מנהלית), על ההנמקה השגויה והפרת זכות הטיעון (עוולה מנהלית) ועל ההתרשלות באי הסרת סימון הכוכבית (עוולת הרשלנות).
טענות הצדדים
9. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים. אחד מטעם המערערים (ע"א 1081/00) ושני מטעם המשיבים (ע"א 1279/00). למערערים טענות כנגד מיעוט הפיצויים וכנגד אי פסיקת פיצוי בגין הסירוב להקצות רשיונות יבוא לשנת 1991 ובגין התנכלויות המשיבים בשנים 1989-1991. המשיבים, מצידם, חולקים על פסק הדין מכל וכל. טענתם העיקרית מופנית כנגד חיובם בפיצוי בשל הפרת חובות מנהליות. לטענתם, אין בנמצא עילת תביעה המבוססת על המשפט המנהלי מכוחה ניתן לפסוק פיצויים. טענה נוספת מתייחסת לאכיפה המפלה. לדברי המשיבים, האכיפה הקפדנית היתה מוצדקת, מאחר שהיא נבעה מהחשדות שיוחסו למערערים. גם ההתמהמהות בהסרת הכוכבית נבעה מהחשדות ואינה מקימה עילה בנזיקין. לבסוף, המשיבים יוצאים כנגד פסיקת הפיצויים על בסיס של נזק כללי הנשען על "אומדנא דדיינא", ללא ראיות לקיומו של נזק.
המסגרת הנורמאטיבית
10. אין חולק על קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) בנזיקין של המשיבים כלפי המערערים. המחלוקת היא בשאלת ההתרשלות והנזק ולצידן התעוררה שאלת קיומה של עילת תביעה מנהלית. נבחן, אפוא, שאלות אלה, תוך התייחסות נפרדת לכל אחת מהעילות שביסוד התביעה.
אכיפה מפלה
11. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי המערערים לא ביססו קיומה של אכיפה מפלה. הקביעה לפיה התנהלות של רשות פלונית היא מפלה אינה אך קביעה עובדתית הנסמכת על השוואת נתונים של מכסות יבוא בין שתי חברות שונות. מבחינה מעשית אכיפה חלקית או מדגמית היא, לעיתים, כורח המציאות. לרשויות המינהל תקציב מוגבל לאכיפת המדיניות המותווית. על כן, מדיניות אכיפה שונה מחברה לחברה כשלעצמה אינה מהווה אפליה (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 304-305 (להלן: זקין)). תהא זו הפליה אם ננקטת אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה (ראו: שם, 305). לדעתי, לא הונחה תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק כי המשיבים הפלו את המערערים. אכן, לא שרירות אלא חשדות בדבר עבירות על חוקי הייבוא הן שעמדו ביסוד מדיניות האכיפה של המשיבים. חשדות דומים לא התעוררו ביחס לחברות אחרות. ממילא אין לומר כי המשיבים נהלו אכיפה מפלה כלפי המערערים. זו חובתה של הרשות לבדוק את החשדות לאשורן ולוודא שאינן חוזרות על עצמן. על כן, ערעור המשיבים בעניין זה מתקבל.
מתן רשיון היבוא לשנת 1991 באיחור
12. לא מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה האיחור במתן רשיון היבוא לשנת 1991 רובץ לפתחם של המערערים. הבקשות למתן רשיון יבוא עבור שנה זו הוגשו בחודשים מרץ ואפריל 1991, ולא בראשית השנה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא ניתן לראות בחודש המתנה למתן האישור משום התרשלות של המשיבים. בנסיבות המקרה שלפנינו, חודש הוא פרק זמן סביר לטיפול של הרשות. משכך הם פני הדברים, אין בסיס לתביעה כנגד המשיבים בעילה זו וערעורם בסוגיה זו נדחה.
ההשתהות בהסרת הכוכבית
13. הנני סבור, כי בדין נקבע שהשתהות המשיבים בהסרת הכוכבית היתה רשלנית. כפי שקבע בית המשפט, היה על המשיבים לפעול להסרת הכוכבית זמן רב לפני המועד בו הוסרה. אי הסרתה, למרות פניות המערערים אל המשיבים בעניינם, גרמה לנזקים רכושיים המתבטאים בהוצאות אחסנה, עלייה בעלויות האשראי בשל העיכוב בשחרור הסחורה ומכירתה, אובדן שעות עבודה ובפגיעה בשמם הטוב של המערערים. קביעתו של בית המשפט המחוזי כי התמהמהות זו מצד המשיבים מהווה התרשלות מעוגנת, אפוא, בדין. שאלת הפיצוי בגין נזקי המערערים תידון בהמשך, לצד הדיון בפיצוי בגין ראשי נזק נוספים.
"התנכלויות" המשיבים למערערים
14.בית המשפט לא מצא ביסוס ראייתי לטענה, כי הפשיטות נערכו מתוך התנכלות למערערים, או למצער מתוך רשלנות. הוא הדין לגבי הבדיקות הקפדניות על ידי מכון התקנים. פשיטות חוקרי המכס ומע"מ נעשו עקב החשדות שיוחסו למערערים בעניין ניפוח המחירים (עבירות בהתאם לסעיף 212(א)(4), (7) ו- (9) לפקודת המכס [נוסח חדש], התשי"ז- 1957 (להלן: פקודת המכס) ולסעיף 4 לצו מתן רשיונות יבוא, 1939). יתרה מכך, פעולות אלה מצד הרשויות אכן העלו חשדות של ממש לניפוח מחירים. הנני סבור, כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא בוססה תשתית ראייתית להטלת חבות על המשיבים בעניין זה. אכן, פיקוח הדוק אינו מהווה, ככזה, התנכלות. על הטוען לקיומה של התנכלות להראות, כי הפיקוח ההדוק אינו מוצדק בנסיבות העניין ונעשה מטעמים פסולים. משלא עמדו המערערים בנטל זה, טענתם נדחתה כדין.
הסירוב להקצות רשיון יבוא לשנת 1990
15. לא מצאתי לנכון להתערב במסקנת בית המשפט לפיה המשיבים אינם נושאים באחריות על עצם סירובם להקצות רשיון. סירוב זה- כך קבע בית המשפט המחוזי- נבע מהחשדות שיוחסו למערערים בעניין ניפוח מחירי הנעליים המיובאות והכוונה להגיש כתבי אישום כנגד המשיבים. מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי "במקרה קונקרטי זה, עצם קיצוץ המכסה היה מוצדק", בדין יסודה. אמת, סירוב המשיבים נעשה ללא מתן זכות טיעון ותוך מתן הנמקה מוטעית. אולם פגמים אלה לא גרמו לנזקם הרכושי של המערערים. מכיוון שעצם הסירוב היה מוצדק, לא מתקיים קשר סיבתי בין הפגמים לבין הנזק הרכושי שנגרם כתוצאה מאי קבלת הרשיון.
16. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שהתנהלות המשיבים היתה פגומה. המערערים הוטעו לחשוב, כי הסירוב להקצות להם רשיון יבוא נובע ממדיניות כללית של הרשות, שמטרתה הגנה על תוצרת הארץ. לכך לא היה עיגון במציאות. למעשה, המשיבים החליטו ליתן הנמקה שגויה. הדבר לא נעשה בהיסח הדעת או בשל אילוצים כלשהם. היתה זו התנהלות מודעת כדי למנוע מהמערערים להיערך לתוצאת החקירות שנוהלו כנגדם. על הפגמים המנהליים בהתנהלות המשיבים חייבם בית המשפט המחוזי בפיצויים מכוח עילה מנהלית. אכן, בהתנהלותם זו פעלו המשיבים שלא כדין. לדעתנו, התנהלות זו עשויה להקים אחריות בנזיקין, אם יימצא כי המשיבים התרשלו כלפי המערערים וגרמו לנזק.
17. אמת המידה לבחינת התרשלות היא סטייה מסטנדרט הזהירות של אדם סביר (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131-132; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506). החובה הכללית שלא להתרשל כלפי מי שחבים לו חובת זהירות מוטלת גם על המדינה ופקידיה. "דינה של הרשלנות הפקידותית או הבירוקרטית... צריכה להיבחן על-פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות הרפואית, או ההנדסית או האחרת" (ראו: פרשת גורדון, 133; וכן ראו: ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141; ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817, 826-827, 847-848). מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות הטיעון מן האזרח אינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות הראוי של הרשות. בענייננו היה עליהם למסור למערערים את הסיבה האמיתית שבגינה לא הוקצה להם רשיון היבוא. תחת זאת נמסרה למערערים הנמקה שגויה. הוא הדין לגבי שלילת זכות הטיעון. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, התנהלות סבירה של המשיבים כרשות מנהלית חייבה, בנסיבות המקרה, מתן זכות טיעון למערערים העלולים להיפגע מהחלטתם. נמצא כי במתן ההנמקה השגויה ובשלילת זכות הטיעון פעלו המשיבים כפי שרשות סבירה לא היתה פועלת באותן נסיבות. התנהלותם היא בבחינת התרשלות. אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע. כך הוא המצב במקרה שלפנינו. מתן נימוקים לא נכונים ואי מתן זכות טיעון בנסיבות העניין אינם תואמים את כללי המשפט המנהלי. בד בבד הם מהווים- ביחסים בין עובד הציבור לבין האזרח הבא עמו במגע- פעולה רשלנית במסגרת דיני הנזיקין. בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי (ראו ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנג ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 269).
18. אין עוולת רשלנות ללא נזק. האם גרמה ההתנהגות הרשלנית של המשיבות לנזק בר-פיצוי על פי עוולת הרשלנות? לדעתי, התשובה היא בחיוב. סעיף 2 לפקודת הנזיקין מגדיר נזק כלהלן:
"אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווח גופני או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה".
הפרשנות שניתנה להגדרה זו היא רחבה. היא כוללת הן נזק רכושי והן נזק שאינו רכושי. עמדתי על כך בפרשת גורדון בצייני:
"הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא (ראה המ' 106/54 וינשטין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד ח 1317, 1334). היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי ; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג "נזק", שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי." (ראו: פרשת גורדון, 139).
במקרה שלפנינו הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלות המשיבים הוא לא-רכושי. נזק זה יכול להילמד, בין השאר, מעצם ההפרה הבוטה של חובת ההגינות (ראו והשוו: ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757, 772 (להלן: כרמלי); ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 582-586 (להלן: דעקה)). אכן, מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות טיעון עלולים, בנסיבות מסוימות, לפגוע בפרט ולגרום לנזק לא רכושי. הקביעה לפיה נזק זה הוא בר פיצוי אינה זרה למשפט הפרטי (ראו: א' ברק, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי", עיוני משפט ט (תשמ"ג) 243, 263). כך, לא פעם נקבע נזק לא רכושי בעוולת הרשלנות (ראו: ע"א 3843/90 אלברט נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765); במסגרת סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970 (ראו: ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4) 31); בעניין נזק מוראלי ועוגמת נפש במסגרת דיני זכויות היוצרים (ראו: ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מט(1) 419, 432); כך גם בעניין סבל שנגרם בשל גירוש האישה בעל כורחה על ידי בעלה (ראו: ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה (לא פורסם)); כך בלשון הרע (ראו: ע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510, 523-524); כך בקביעת נזק של מי שנתקף בתחושות שליליות של גועל ופגיעה באוטונומיה כתוצאה משתיית חלב שהכיל סיליקון (ראו: ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673, 681-682); כך בקביעת נזק לא רכושי הנובע מפגיעה בחירותו ובכבודו של מי שאושפז בבית חולים לחולי נפש בכפייה ושלא כדין (ראו: פרשת כרמלי, שם); וכך בקביעת נזק בגין פגיעה באוטונומיה (ראו: פרשת דעקה, 619-620). בכל המקרים הללו, וברבים אחרים, נגרם נזק שאינו רכושי. בדרך דומה יש לנקוט גם במקרה שלפנינו.
19. כאשר פרט פלוני בא במגע עם רשות מנהלית ועובדיה בעניין הנוגע לו הוא זכאי ליחס ענייני והוגן. כאשר מופרת חובה זו, וכאשר ניתנת הנמקה שגויה תוך שלילת זכות הטיעון, עשוי להיגרם לו נזק לא רכושי בר-פיצוי בנזיקין (השוו: בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 446, 460; בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 860-861; בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה (טרם פורסם), פיסקאות 27-28; Bradford Metropolitan City Council v. Arora [1991] All ER 545). כזה הוא המקרה שלפנינו, בו הסבו המשיבים נזק לא רכושי למערערים.
גובה הפיצוי
20. בית המשפט המחוזי פסק פיצוי עבור "נזק כללי" בסכום של 100,000 ש"ח. פיצוי זה נפסק על הנזקים הלא-רכושיים הנובעים מהאכיפה המפלה, הפרת זכות הטיעון ומתן הנמקה שגויה ועל הנזק הרכושי הנובע מההשתהות בהסרת הכוכבית. בית המשפט לא נימק מה היחס בין כל אחד מראשי הנזק לסך הפיצוי שנפסק. לאור מסקנתי כי לא קמה אחריות בגין אפליה באכיפה, יש להפחית את הפיצוי הכולל שנפסק בבית המשפט המחוזי. המערערים זכאים, אפוא, לפיצוי בגין נזקי המשיבים מאי הסרת הכוכבית (נזק רכושי) ובגין נזקי שלילת זכות הטיעון ומתן ההנמקה השגויה (נזק לא רכושי).
21. ביחס לאי הסרת הכוכבית, טענו המערערים כי נזקם מסתכם בסכום של 16,352 ש"ח. בית המשפט המחוזי דחה הערכה זו מאחר שהמערערים לא הצליחו להוכיח את גודל הנזק לו הם טענו. עם זאת, בית המשפט פסק למערערים פיצוי- שנבלע בפיצוי עבור "הנזק הכללי"- שתכליתו לפצות על הנזק הרכושי המתבטא בהוצאות האחסנה, החקירה והפגיעה במוניטין שנגרמו עקב אי הסרת הסימון. כימותו של הנזק נעשה על פי אומדנא דדיינא. אין בידי להסכים לכך. הוכחת הנזק לצורך פסיקת פיצויים בגין נזק רכושי היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. על הניזוק מוטלת החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו (ראו: ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808 (להלן: אניסימוב); ע"א 2688/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ(5) 742; ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה- נתניה, פ"ד נג(3) 433, 445). לכן, משקבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא הוכיחו את הוצאות האחסנה והחקירה שנגרמו עקב ההשתהות בהסרת הכוכבית, אין מקום לפסיקת פיצוי על דרך של אומדנא דדיינא. לעומת זאת, מקום בו קשה- לאור אופיו וטיבו של הנזק- להוכיח בדייקנות ובוודאות את גודל הנזק, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הניזוק (ראו: ע"א 711/72 מאיר נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד כח(1) 393, 400; ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פזגז חברה לשווק, פ"ד ל(3) 281, 285, 288; פרשת אניסימוב, 809; ע"א 8958/96 יואל שוסטר בע"מ נ' ציון חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם)). במקרה שלפנינו קבע בית המשפט כי המוניטין של המערערים נפגע עקב ההשתהות בהסרת הכוכבית. המערערים התקשו לכמת נזק זה. זאת משום ששמם הטוב נפגע ממכלול של נסיבות שאינן חלק מהתנהלות המשיבים בעניין אי הסרת הכוכבית. לפיכך, יש לאמוד את הפיצוי על הפגיעה במוניטין על דרך של אומדנא דדיינא. על הפיצוי לבטא את השם הרע שיצא למערערים בעקבות סימון הכוכבית למערערים בקרב ציבור הצרכנים והמשווקים של נעלי המערערים, וזאת ביחס למכלול הפגיעה בשמם כתוצאה מסירוב המשיבים להקצות להם רשיון יבוא לשנת 1990 וכתוצאה מהעיכוב בקבלת הרשיון לשנת 1991. הייתי מעמיד את הפיצוי, אפוא, על 10,000 ש"ח, כערכם ביום מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי.
22. מהו גובה הפיצוי בגין נזקי המערערים כתוצאה ממתן הנמקה השגויה ושלילת זכות הטיעון? קביעת הפיצוי בגין נזק לא ממוני קשה היא. הן בשל הקושי האינטלקטואלי שביסוד ראש נזק זה, הן בשל הקושי להעריך בערכים כספיים את שיעורו של נזק מסוג זה (ע"א 6978/96 עמר (קטינה) נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נה(1) 920, 930; ע"א 2055/99 פלוני נ' הרבנות הראשית לישראל, פ"ד נה(5) 241, 275; פרשת דעקה, 583). בה בעת, העיקרון של החזרת המצב לקדמותו, חולש גם על ראש נזק זה ומחייב, על כן, פיצוי הולם בגינו. על רקע הסכום הכולל של הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי, הייתי מעמיד את הפיצוי על 30,000 ש"ח, כערכם ביום מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי. סכום זה מבטא את הפגיעה במערערים כתוצאה מהתנהלותה הרשלנית של המשיבים בעניינם, אך אינו מופרז ביחס לנזקם הרכושי.
העוולה המנהלית
23. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מסתמך בחלקו על עילת תביעה המבוססת על הפרת חובות מן המשפט המנהלי. עילה זו טרם זכתה להתייחסות מקיפה בבית משפט זה (ראו, למשל: בג"ץ 2265/98 נחום נ' משטרת ישראל- מפקד מרחב דן, פ"ד נב(2) 454, 460-461 והאסמכתאות שם; צ' ברנזון, "בג"ץ כפוסק פיצויי נזיקין", ספר יצחק כהן (תשמ"ט) 280; י' זמיר, השפיטה בענינים מנהליים (תשל"ה) 194-196; ד' ברק-ארז, "פיצויים מנהליים ומכרזים ציבוריים" משפט וממשל ב (תשנ"ד) 35; י' דותן, "עילות תביעה ציבוריות ופיצויים ללא אשם", משפט וממשל ב (תשנ"ד) 97; ד' ברק-ארז, עוולות חוקתיות (תשנ"ד)). פיתוחה של עוולה מנהלית מעורר סוגיות מורכבות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"...יצירתה של עילה חדשה אכן מעורר שאלות יסוד באשר להיקף האחריות המינהלית מחד גיסא ולכוח החקיקה השיפוטית של בית המשפט מאידך גיסא. היכול בית המשפט הגבוה לצדק ליצור הלכות שיפוטיות, המטילות אחריות לתשלום פיצויים מחוץ לנורמות, המקובלות בדין הפרטי, ומעבר להן? האם יצירתה של אחריות זו רצויה היא? מה גבולותיה של האחריות? האם היא מוטלת רק על המדינה או גם על עובד הציבור שפעל בשמה?" (בג"ץ688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 99; וכן ראו פסקה 11 לפסק דיני בע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).
עילת תביעה המבוססת על המשפט המנהלי מוכרת במדינות המשפט המקובל כמו גם בארצות הקונטיננט (למשפט הצרפתי ראו: R. Errera, “The Scope and Meaning of No-fault Liability in French Administrative Law”, Current Legal Problems (1986) 157; Brown and J.S. Bell, French Administrative Law (1993) 185-191; למשפט הגרמני ראו: M.P. Singh, German Administrative Law (2001) 260-266; למשפט האנגלי ראו: Three Rivers District and Others v. Governor and Company of the Bank of England [2000] 2 WLR 1220; למשפט הקנדי ראו: Estate of Manish Odhavji v. Detective Martin Woodhouse 2003 SCC 69; למשפט האוסטרלי ראו: Sanders v. Snell (1998) 72 AJLR 1508; למשפט הניו-זילנדי ראו: Bottrill v. A. (2001) 3 NZLR 622). נראה כי בבוא העת יהיה מקום לבחון את מקומה של עילה זו במשפט הישראלי. במקרה שלפנינו הנזקים בגינם נפסקו פיצויים נזיקיים חופפים את הנזקים עליהם עשויה לחול העוולה המנהלית. לפיכך, ולנוכח העדר התייחסות מצד המערערים בטיעוניהם בפנינו בעניין העוולה המנהלית, לא מצאנו לנכון להידרש לסוגיה זו.
24. אשר על כן, דין הערעור מטעם המערערים (ע"א 1081/00) להידחות בכל הקשור בשאלת החבות בנזיקין של המשיבים כלפי המערערים בעניין אכיפת מכסות היבוא, הסירוב להקצות רשיון לשנת 1991 ובעניין "ההתנכלויות". הערעור מטעם המשיבים (ע"א 1279/00) מתקבל ביחס לראש הנזק של אכיפה מפלה ונדחה ביחס לראשי הנזק של מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות טיעון וביחס להשתהות בהסרת הכוכבית. לאור הפגמים בהתנהלותם של המשיבים לא יהיה חיוב בהוצאות לטובתם, וכל צד יישא בהוצאותיו.
ה נ ש י א
המשנה לנשיא (בדימוס) א' מצא: אני מסכים.
השופט י' טירקל: אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ז' בשבט התשס"ה (17.1.2005).
עדכוני מכס ורגולציה
