עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
הצירוף 'יהלומי הדמים' או 'יהלומי מריבה' מבטא מציאות קשה הסובבת סביב מלחמות אזרחים, מאבקי כוח וניסיונות השתלטות על אוצרות טבע, אשר הסבה סבל רב וגבתה את חייהם של בני אדם רבים במספר מדינות ביבשת אפריקה.
בעקבות כך גובש הסדר, המקיף כיום כ-74 מדינות, והקרוי 'הסדר קימברלי'. הסדר זה מציב שורה של דרישות מן המדינות החברות בו, ובכלל זה קבלת חקיקה מתאימה אשר תשקף את עקרונות ההסדר והקמת מנגנונים אשר יוציאוהו אל הפועל; הגבלת המסחר ביהלומי גלם כך שיכלול רק מדינות החברות בתהליך קימברלי; בדיקה ואימות של כל משלוח של יהלומי גלם הנכנס או יוצא את גבולות המדינה; צירוף תעודת מקור רשמית של המדינה המייצאת לכל משלוח של יהלומי גלם, בין אם בייבוא ובין אם בייצוא; משלוח יהלומים אל מחוץ למדינה וקבלתם לתוך גבולותיה רק כשהם ספונים בתוך אריזה סגורה, מאובטחת וממוספרת; וכן שיתוף פעולה בין מדינות ושקיפות מלאה בפעולות הנעשות ליישום ההסדר, לרבות בדרך של חילופי מידע סטטיסטי וכתיבת דוחות שנתיים.
בחירת דרכי התגובה כלפי פרטים אשר אינם פועלים כאמור בדין המקומי המיישם את ההסדר, בין אם אלו נועדו לענישה פרטית, להרתעה כללית או לעצם מניעת עסקאות אסורות, נתונה, אפוא, לדינה של כל מדינה ומדינה.
מדינת ישראל הייתה צד לתהליך קימברלי למן חתימתו ואף הייתה אחת הראשונות ליישמו בדינה הפנימי, במסגרת לפקודת הייבוא והייצוא, והחיקוקים שהותקנו מכוחה. וכך, צו יבוא חופשי דורש כי לכל יבוא יהלומים תצורף תעודת קיבמרלי המעידה על כך שהיהלומים מיובאים ממדינה החברה בהסדר קימברלי.
בפני בג"ץ הובא מקרה הדן ביבואנית יהלומים אשר ייבאה יהלום גולמי ממדינת מאלי שביבשת אפריקה. מדינה זו אינה חברה בהליך קימברלי. במצב דברים זה, לא צורפה ליהלום המיובא תעודת קימברלי כנדרש לפי צו יבוא חופשי. בהתאם לכך, היבואנית לא הורשתה להכניס את היהלום לתחומי המדינה, והיהלום חולט על ידי המפקח על היהלומים, לאחר שדחה את בקשת היבואנית כי ישיב לה את היהלום על מנת שתחזירו למוכר בארץ המוצא, במקביל לביטול העסקה.
היבואנית פנתה לבג"ץ לצורך ביטול החילוט ואפשרות השבת היהלום לארץ המוצא.
השאלה שנשאלה על ידי בית המשפט היא האם החלטתו של המפקח על היהלומים לחלט את היהלום שייבאה היבואנית, ולא להשיב לה אותו על מנת שתוכל להחזירו לחו"ל, מצויה במתחם הסבירות המוקנה לו בהפעילו את שיקול דעתו?
בעניינו, בית המשפט קבע כי יש לבחון את השיקולים השונים אל מול שיקול הדעת של המפקח של היהלומים. שיקול ראשון הוא בדבר שלילת סם החיים מתעשיית יהלומי הדמים בדרך של פגיעה קשה בתמריציהם של היבואנים, הרתעת ומניעת התועלת הכלכלית המופקת.
שיקול נוסף הוא חלוף הזמן המשמעותי באופן יחסי מאז החלה ישראל ליישם את תהליך קימברלי, בתחילת שנת 2003, ועד למועד שבו ייבאה היבואנית את היהלום למדינה. פרק זמן זה, יש בו כדי לסכל טענות בדבר אי בהירות או בלבול באשר לדין הנוהג.
בית המשפט קבע כי החלטת המפקח על היהלומים הייתה סבירה וכי אין לומר כי הוא איזן בין השיקולים השונים בדרך לא ראויה.נקבע כי את סבירות שיקול הדעת יש למדוד ביחס למטרת החקיקה, תוך איזון בין ערכים המגנים על הציבור לבין כאלה המגנים על הפרט.
בית המשפט קבע כי מקרה זה הינו מן הראשונים שבהם מחולט יהלום מכוח תהליך קימברלי, ואולם בתגובה חסרת פשרות כבר בראשית הדרך יש כדי לבטא הצהרת כוונות ברורה ומרתיעה כלפי הבאות, שיהיה בה כדי לדכא מגמה בלתי רצויה עוד בתחילתה.
במישור העקרוני, נקבע כי כי אמצעי החילוט הינו האמצעי המרכזי והראשון במעלה להתמודדות עם תופעת יהלומי הדמים, הן באופן ישיר, הן במישור התמריצים. בית המשפט קבע כי השבת היהלום למדינת היעד וקבלת תמורתו בחזרה, במידה וניתנת לכך הסכמה מצד הגורם המוכר הינה אפשרות בעייתית. זאת משום בהשבת היהלום למוכר לא יימצא המוכר ניזוק ממכירת יהלום דמים, שכן מובטח לו תשלום דמי ביטול בגין ביטול העיסקה. מנגד, בית המשפט היה מוכן לקבל מצבים שבהם השבת היהלום למוכר לא יפגע במטרות תהליך קימברלי. כך, למשל, אם מוסכם בין הגורם המוכר לגורם המייבא כי היהלום יושב לגורם המוכר בלא תשלום דמי ביטול, שמניעת כניסתו של היהלום למדינת היעד, תעביר את מרכז הכובד מפגיעה במוטיבציה של הגורם המייבא לאיון עצם העסקה ופגיעה ישירה בגורם המוכר כבר בעסקה הנוכחית. זאת, להבדיל מן הפגיעה הצופה פני עתיד שהושגה באמצעות החילוט
בגץ 909/08 A.I.M.D LTDנ' שמואל מרדכי- המפקח על היהלומים. מיום 12.1.09
לא צוינו ב"כ הצדדים.
עדכוני מכס ורגולציה
