פסק דין
1. זוהי תביעה כספית על סך של 199,430 ₪ שהוגשה על ידי חיים ומשה מנגד בע"מ (להלן: "התובעת") בגין אובדן מטען שייבאה התובעת מחו"ל. התביעה הוגשה כנגד י. ססובר בע"מ (להלן: "הנתבעת"), אשר נטלה על עצמה את האחריות להובלת המטען מארץ המוצא - אנגליה - לחצרי התובעת, וכנגד מר עמי דבוש (להלן: "הנתבע"), מוביל יבשתי אשר לידיו נמסר המטען בממ"ן מסופי מטען וניטול בע"מ (להלן: "הצד הרביעי").
הנתבעת הגישה הודעה לצד שלישי כנגד הנתבע לנוכח העובדה שהמטען אבד ו/או נגנב בחזקת הצד השלישי ואילו הצד השלישי הגיש הודעה לצד הרביעי לנוכח העובדה שהמטען אבד ו/או נגנב בחצרי הצד הרביעי.
התשתית העובדתית:
2. על פי הנטען בכתב התביעה, התקלקלה מגרסה שברשות התובעת בתאריך 14/5/99. מספר ימים לאחר מכן פנתה התובעת לנתבעת לשם קבלת שירותי עמילות מכס לייבוא חלק הדרוש להפעלת המגרסה מאנגליה.
3. כעולה מהמסמכים שצורפו לתצהירי בעלי הדין, שולם התשלום עבור החלק לספק באנגליה בתאריך 18/5/99. ביום 25/5/99 נאסף המטען באנגליה, הוטס לישראל על ידי המוביל האוירי אל-על והגיע לישראל ביום 28/5/99. בשל חוב של התובעת לרשויות המע"מ ועד להסדרתו עוכב המטען אצל הצד הרביעי על ידי רשויות המס עד ליום 7/6/99. כעולה מפקודת המסירה, התקבל המטען במסוף ממ"ן במצב ניזוק.
4. הנתבעת התקשרה עם הנתבע, המוביל היבשתי, להובלת המטען לחצרי התובעת. לאחר שהנתבע השלים את איסוף המסמכים לצורך השחרור, הובא המטען אל הרמפה בחצר הצד הרביעי לצורך לקיחתו משם והובלתו על ידי המוביל היבשתי לתובעת. על פי עדותו של הנתבע, ראה את המטען על הרמפה במצב ניזוק, וכאשר הגיע לאספו פיזית עם המשאית מהרמפה - נעלם המטען מסיבה בלתי ברורה.
5. בתאריך 8/6/99 קיבלה התובעת הודעה כי המטען אבד והיא נתבקשה לפעול להזמנת החלק מחדש. כשלושה שבועות לאחר שנמסרה לתובעת הודעה על אובדן המטען, בתאריך 28/6/99 הוזמן החלק מחדש.
6. מחקירתו הנגדית של מנהל התובעת עלה כי בתקופה הרלבנטית ביצעה המגרסה עבודות בסכנין ועל פי צו של בג"צ הוצאו צווי הפסקת עבודה באתר בסכנין (ראה עדות מנהל התובעת בעמ' 24 לפרוטוקול).
טענות הצדדים בתמצית:
7. התובעת טוענת כי הנתבעים נטלו על עצמם להוביל את המטען מחצרי הספק באנגליה אל מפעל התובעת. בין הנתבעת והתובעת נקשרו יחסים חוזיים העולים מנספחים ה' 2 ונספחים ו-1 ו-2 לתצהיר התובעת שהינם הודעה על הגעת טובין, הזמנה לשירותי עמילות ומכס וחשבונית חיוב על סך של 3,000 ₪.
התובעת טוענת כי אחריותם של הנתבעים נובעת מרשלנותם בהובלת המטען, שעה שהנתבע הפגין זלזול רב עת שהותיר המטען בלתי מאובטח במסוף המטענים של הצד הרביעי. כן טוענת התובעת, כי אחריותם של הנתבעים נובעת גם מחוק השומרים בהיותם שומרים בשכר.
התובעת טוענת כי המטען הגיע לארץ ביום 28/5/99 ושחרורו עוכב עד ליום 7/6/99 בשל מחדלי הנתבעת ובנוסף הושבתה המגרסה עד למועד תיקונה ביום 7/7/99. לפיכך טוענת התובעת כי מדובר ב-55 ימים בהם הושבתה המגרסה, מתוכם יש להפחית 8 שבתות, 7 ימים הובלה, יומיים ראשונים בטרם פנתה התובעת לנתבעת ובסך הכל 38 ימי עבודה בהם הושבתה המגרסה.
לטענת התובעת, יש לאמץ את האמור בתצהירו של מנהלה, מר חיים מנגד, ולהעמיד את הנזק היומי שנגרם לתובעת בגין השבתת המגרסה על סך של 5,000 ₪ ובסך הכל סך של 180,000 ₪ אשר נגזלו מהתובעת בגין אי יכולתה לעשות שימוש במגרסה. התובעת טוענת כי לחילופין על ביהמ"ש להעמיד את נזקיה העקיפים של התובעת על דרך האומדנא ואין להטיל על התובעת להוכיח את הנזק באופן מדוייק.
עוד טוענת התובעת, כי חוות דעת המומחה מטעם הצד הרביעי, מר יואב קרמזין, מבוססת על הנחות מוטעות וכך גם התוצאה הסופית שאליה הגיעה חוות הדעת.
התובעת טוענת כי אין ליתן משקל לטענות שהועלו על ידי הנתבע בשלב מאוחר של המשפט לפיהן נמצא המטען במסוף הצד הרביעי ניזק, הן לנוכח השלב שבו הועלתה הטענה והן לאור העובדה שטענה זו אינה סבירה לנוכח העובדה שהנתבע פנה לשחרר את המטען בלא שהודיע על הנזק הנטען לנתבעת.
התובעת טוענת לבסוף כי הינה זכאית לשיפוי מלא בגין נזקיה, לרבות פיצוי בגין עלות הציוד החילופי בסך של 6,430 ₪, תשלום שבוצע לנתבעת בסך של 3,000 ₪ ואובדן רווחים למשך 38 ימי עבודה על בסיס של 5,000 ₪ ובסך הכל 190,000 ₪. התובעת מעמידה, איפוא, את הפיצוי הכולל שהינו זכאית לו על סך של 199,430 ₪.
8. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את תביעת התובעת הן על רקע העובדה כי המטען הגיע ניזוק לחצרי הצד הרביעי והן לנוכח העובדה שהתובעת לא הוכיחה את נזקיה ובפרט את נזקיה העקיפים, דהיינו, אובדן רווחים. לחילופין טוענת הנתבעת כי יש לחייב את הנתבע בלבד בנזקי התובעת, שכן המטען אבד בעת שהיה בחזקת הנתבע ולאחר ששוחרר מהמכס ויצא מחזקתה.
9. הנתבע מצטרף לטענת הנתבעת לפיה יש לדחות את התביעה מאחר והמטען נמצא ניזוק במצב קשה ובאופן שלא ניתן היה להשמישו וכן מאחר והתובעת לא הוכיחה נזקיה. לחילופין טוען הנתבע כי יש לקבל את ההודעה לצד הרביעי, שכן הנתבע פעל על פי הוראותיו וסדרי עבודתו של הצד הרביעי והמטען אבד ו/או נגנב שעה שהיה בחצרי הצד הרביעי.
10. הצד הרביעי טוען כי אין להטיל כל אחריות עליו, שכן המטען אבד לאחר שהנתבע קיבל לחזקתו את המטען ושעה שעזב אותו ללא כל בקשה או הודעה למאן דהוא שישמור על המטען בהעדרו.
הצד הרביעי מוסיף וטוען, כי העובדה שהרמפה הינה בבעלות ובהשגחת הצד הרביעי והעובדה שהותקנו בה מצלמות אין בה כדי להטיל חבות על הצד הרביעי.
הצד הרביעי מבהיר כי עם מסירת המטען לחזקת המוביל היבשתי אין עוד לצד הרביעי יכולת מעשית לפקח על המטען ו/או שליטה על המטען ולכן אין להחיל על הצד הרביעי חבות מכוח דיני השומרים.
הצד הרביעי טוען כי עצם העובדה שהצד הרביעי מפעיל במקום מצלמות וידאו אף היא אינה משליכה לעניין חבותו של הצד הרביעי, שכן המצלמות נועדו למנוע חדירתם של גורמים עויינים לשטח ולא לפקח ו/או לשמור על הטובין הנמצאים על הרמפה.
לעניין נזקי התובעת טוען הצד הרביעי כי בהעדר חוות דעת מומחה לתמיכה בטענותיה לעניין אובדן הרווחים לא הוכיחה התובעת את היסוד המרכזי לתביעה המהווה 95% מסכום הנזק. הצד הרביעי מוסיף וטוען כי אין להטיל על הצד הרביעי חובת צפיות לגבי נזק תוצאתי, ובכל מקרה, חלה על הצד הרביעי הגבלת האחריות לפיה מוגבלת אחריותו של הצד הרביעי לסכום של 20 דולר לכל ק"ג של מטען, אלא אם כן ניתנה הצהרת ערך בשטר המטען, ומשזו לא ניתנה ומשקל המטען היה 45 ק"ג, כמפורט בפקודות המסירה, חבותו המירבית של הצד הרביעי אינה יכולה לעלות על סך של 900 דולר.
הראיות:
11. מטעם התובעת הוגש תצהירו של מנהלה, מר חיים מנגד. הנתבעת הגישה תצהירו של מר אבי שבח, אשר שימש כמנהל תחום יבוא אצל הנתבעת החל משנת 1983. הנתבע הגיש שני תצהירים מטעמו: האחד מיום 10/2/02 ואשר הוגש במסגרת התביעה ותצהיר נוסף מיום 26/8/02 ואשר הוגש במסגרת ההודעה לצד הרביעי, ואילו הצד הרביעי הגיש את תצהירו של מר אורון טאוסיג וכן חוות דעת של רואה החשבון מר יואב קרמזין. העדים נחקרו על תצהיריהם בישיבת ההוכחות מיום 31/3/05.
השאלות הדרושות הכרעה:
12. השאלות הדרושות הכרעה בענייננו הן מי מבין הצדדים, אם בכלל, נושא באחריות לאובדן ו/או גניבת המטען, משמעות העובדה כי המטען צויין כניזוק בחצרי הצד הרביעי והאם הוכיחה התובעת נזקיה, בפרט לעניין הנזק העקיף - אובדן הרווחים ושיעור הנזק שנגרם, אם בכלל, לתובעת. להלן אדון בשאלות אלה אחת לאחת.
האחריות לאובדן המטען - אחריותו של הנתבע:
13. נסיבות אובדן המטען פורטו בתצהירו של הנתבע ובחקירתו הנגדית. בתאריך 7/6/99 יצא הנתבע למסוף המטענים של הצד הרביעי כשבידו תעודת משלוח אותה קיבל מהנתבעת. הנתבע היה אמור לקבל את המטען לידיו ולהובילו לחצרי התובעת. מאחר ומסוף הצד הרביעי היה עמוס בסחורות ומשאיות רבות, לא התאפשר לנתבע להכנס עם המשאית שלו לחצר המטענים למקום שבו רוכזה הסחורה בטרם יגיע לשם המטען שאותו הוא אמור לשחרר מהרמפה. פקידה של הנתבע איתרה את המטען על הרמפה לאחר שהמטען אותר על ידי עובדי הצד הרביעי והודבקה עליו פקודת מסירה. הפקידה ראתה שהמטען ניזק והתקשרה לנתבע על מנת שיבוא לרמפה לראות את המטען הניזוק. הנתבע הגיע אל הרמפה, הבחין שהמטען מרוסק וניזוק והתקשר, לגרסתו, למשרדי הנתבעת. עובדת הנתבעת, הגב' עליזה כהן, אמרה לנתבע לשחרר את המטען במצבו, שכן הנזק תועד בפקודת המסירה. אי לכך נשאר הנתבע ברמפה בסמוך למטען ואילו הפקידה פנתה לבקר של הצד הרביעי על מנת שזה יתן אישור להכנסת המשאית לאיסוף המטענים. עם קבלת האישור פנה הנתבע לכיוון המשאית ואילו הפקידה עלתה למשרדי הצד הרביעי. כך נותר המטען של התובעת על הרמפה בלא השגחה. משחזר הנתבע עם המשאית והעמיס את המטענים השונים למשאיתו, הבחין שהחבילה המשוייכת לתעודת המשלוח של התובעת אינה נמצאת. הנתבע פנה למובילים, לעובדי הצד הרביעי ולפיקוח בנסיון לאתר את המטען של התובעת, אולם זה לא אותר.
מתצהירו של הנתבע, כמו גם מחקירתו (עמ' 12 לפרוטוקול), עולה כי הנתבע הותיר את המטען על הרמפה ללא השגחה ו/או שמירה, הגם שהיתה בידיו האפשרות להציב נציגה מטעמו במקום, וכך לא להותיר את המטען בלא כל השגחה. בפועל עלתה הפקידה למשרדי הצד הרביעי ואילו הנתבע התרחק מן המקום כאמור בעדותו (עמ' 10 לפרוטוקול) למשך 30-15 דקות על מנת להכניס את המשאית לרמפה. מן האמור עולה, איפוא, כי הנתבע הותיר את המטען ללא השגחה למשך 30-15 דקות לאחר שנמסר לידיו על ידי הצד הרביעי והגם שהיתה באפשרותו להציב נציגה מטעמו במקום ואשר תשגיח על המטענים אותם עמד להעמיס על המשאית, לרבות מטענה של התובעת.
בעומס הקיים על הרמפה כפי שתואר על ידי הנתבע בהרחבה בתצהירו אך סביר הדבר שמטען שמשקלו כ-45 ק"ג ילך לאיבוד, יועמס בטעות על משאית אחרת וכך לא יגיע ליעודו. לפיכך ניתן לקבוע כי התנהגותו של הנתבע בהותירו את המטען בלא השגחה למשך פרק זמן ממושך היתה רשלנית והיה עליו לצפות את שאכן התרחש, דהיינו כי המטען יאבד.
הנתבע אמנם לא התקשר בהתקשרות חוזית עם התובעת, אולם משנטל על עצמו הנתבע להוביל את מטענה של התובעת ממסוף הצד הרביעי לחצרי התובעת, חב הוא חובת זהירות כלפי התובעת וזו הופרה, כאמור, בהתנהגותו הרשלנית עת שהותיר את המטען בלא השגחה.
הנתבע ביקש בסיכומיו לייחס אחריות לצד הרביעי, שכן בפועל האובדן של המטען התרחש בחצרי הצד הרביעי ואף הצד הרביעי התקין במקום מצלמות וידאו אשר תיעדו את שהתרחש במסוף המטענים. בהקשר זה ראיתי להעדיף את עדותו של מר אורון טאוסיג, עד הצד הרביעי, אשר מעדותו התרשמתי שהינה נטולת פניות ו/או אינטרסים.
על פי עדותו של מר טאוסיג עבר המטען לחזקתו המלאה של הנתבע לאחר שחתם על תעודת מסירה וקיבל את המטען לידיו והוא בחר, כאמור, להותירו על הרמפה בלא שהודיע לעובדי הצד הרביעי על כך או על כוונתו להותיר את המטען בלא השגחה ובלא שביקש את מי מעובדי הצד הרביעי להשגיח על המטען עד לשובו למקום עם המשאית (ראה עמ' 35 לפרוטוקול).
משהנתבע לא הודיע, כאמור, למי מעובדי הצד הרביעי על השארת המטען על הרמפה ולא ביקש מהם שישגיחו על המטען בהעדרו, ניטלה מהצד הרביעי היכולת המעשית לפקח על המטען ולקיים שמירה עליו, יסוד משמעותי לפי הוראת סעיף 1(א) לחוק השומרים, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק השומרים").
ביהמ"ש העליון בע"א 365/86 ארד חברה לביטוח בע"מ נ' ממ"ן - מסוף מטען וניטול בע"מ (לא פורסם) (להלן: "פרשת ארד נ' ממ"ן), הביע דעתו ביחס לחובת הצד הרביעי כשומר ביחס למעשה גניבה ו/או אובדן של מטענים שארעו בחצריו של הצד הרביעי:
לפי סעיף 1(א) לחוק (חוק השומרים), "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות". מכאן, שעל מנת שתקום עילה לפי החוק, יש להוכיח החזקה בנכס, ובענייננו - במטען. בעבר (ע"א 46/75, מדינת ישראל נ' לבנשטיין, פ"ד ל (1) 716), ניתנה הגדרה למושג "חזקה" לענין החוק. נאמר שם (בעמ' 723), ש"לכל הדעות, (המושג) כולל חזקה פיזית, ממשית, של הנכס נשוא השמירה". עוד נאמר שם, "... שהמבחן העקרי ... הוא היכולת המעשית לפקח על הנכס ולקיים את השמירה עליו ..." חלק בלתי נפרד מהגדרה זאת הוא יסוד ההסכמה לקבלת "השליטה המעשית המלאה" על הנכס... אכן, ההגדרה האמורה ויסודותיה צריכים לשמש בסיס לדיוננו. עיון בהגדרה יעלה, שיסוד ההסכמה הכלול בה מגלם בתוכו את הידיעה בדבר הימצאותו של הנכס המוחזק בתחום ההחזקה של השומר".
לנוכח עדותו של הנתבע בדבר נסיבות נטישת המטען על ידו ועל ידי פקידתו לאחר שהמטען נמסר לנתבע לאחריותו המלאה, סבורה אני כי הנתבע לא הצליח להוכיח את קיום יסוד הידיעה כפי שלא הצליח להוכיח את קיום יסוד ההסכמה הנדרשים לביסוס החזקה לפי הוראותיו של סעיף 1(א) לחוק השומרים.
עצם העובדה שהצד הרביעי התקין במקום מצלמות וידאו אין בה כדי לשנות את דעתי. מתצהירו של מר אורון טאוסיג בסעיף 15 עולה כי הצבתן של המצלמות הינה למניעת כניסתם של אנשים בלתי מורשים ולא לשמירה על מטענים שמצויים בחזקתם הבלעדית של מובילים.
גם בפרשת ארד נ' ממ"ן הועלתה כלפי ממ"ן טענה דומה לפיה מאחר והמשאית נגנבה ממגרש חניה שבו היה שומר בכניסה למגרש חבה ממ"ן לגניבת המשאית ואולם גם שם נדחתה הטענה
"לגבי הצבתו של שומר בכניסה למגרש החניה, אמרה הערכאה הראשונה (סעיף 5ב' לפסק הדין), ש"העובדה שהוצב גם שומר והוטלו עליו תפקידים מסויימים אין פירושה הבטחת שמירה למובילים. השומר הוצב למטרות של ממ"ן כדי להבטיח את הטובין שבהחזקתה במסוף... אפילו היה נהוג שהשומר בודק את המטען במכוניות היוצאות לא היה בכך כדי ליצור חובת זהירות כלפי המובילים או כלפי בעלי המטענים ולא למענם נעשה הדבר".
בענייננו יצא המטען מחזקתו של הצד הרביעי ונמסר לידיו של הנתבע. המטען של התובעת כמו מטענים נוספים הוחזקו על ידי מובילים שונים על הרמפה כאשר לצד הרביעי אין עוד ידיעה ו/או שליטה במטענים, אלא זו מצויה בידי המובילים ובענייננו הנתבע. בנסיבות של החזקה בלתי רצונית מעין זו במטענים כפי שהיתה מנת חלקו של הצד הרביעי, סבורה אני כי לא קמו יחסי שמירה בין הצד הרביעי והנתבע מכוח חוק השומרים (לעניין זה ראה כב' הנשיא ברק בבר"ע 270/71 תמנון נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(2) 817 וכן פרופ' וייסמן במאמרו, שמירת נכסים, מחקרי משפט, כרך טז', עמ' 227, שם סוקר פרופ' וייסמן את מעמדו של המחזיק שלא מרצונו:
"לסיכום לגישתנו, עמדה הכופה על מחזיק שלא לרצונו את המעמד של שומר ואת האחריות הכרוכה במעמד זה אינה רצויה. אף שההגדרה של שמירה בחוק השומרים והחזקה כדין שלא מכוח בעלותו רחבה דיה לכלול במסגרתה גם מחזיק שלא לרצונו, ראוי להעדיף פרשנות מצמצמת שלפיה לעניין חוק השומרים יסוד ההחזקה משמעו החזקה רצינית".
לאור האמור, סבורה אני כי הנתבע משהותיר את מטען התובעת בלא השגחה לפרק זמן ארוך, הגם שהיה באפשרותו להורות לפקידה מטעמו להשגיח על המטען עד להגעתה של המשאית, התרשל ומכאן שהינו חב בגין אובדן המטען. מהנימוקים שפורטו לעיל לא ראיתי לייחס חבות ו/או רשלנות תורמת לצד הרביעי ועל כן ראיתי לדחות את ההודעה שהוגשה על ידי הנתבע כנגד הצד הרביעי.
אחריותה של הנתבעת:
14. כעולה מטופס הזמנה למתן שירותי עמילות מכס, התקשרו התובעת והנתבעת בהסכם שירותי הובלה לפיו התחייבה הנתבעת להוביל עבור התובעת מטען ממפעל היצרן באנגליה לחצריה של התובעת.
לשיטת התובעת נובעת אחריותה של הנתבעת הן במישור דיני הנזיקין מכוח רשלנותה והזלזול שהפגינה בהובלת המטען והן במישור דיני החוזים.
לא ראיתי לקבל את טענות התובעת ביחס לרשלנות ו/או זלזול שדבק בפעולותיה ובנוהליה של הנתבעת. הנתבעת שכרה שירותיו של מוביל ותיק אשר ביצע אינספור הובלות, לרבות עבורה ועל כן לא ניתן לומר כי התרשלה בבחירת המוביל גם אם לאור מבחן התוצאה אבד המטען.
לא ראיתי גם לקבל את טענת התובעת אשר הובלטה בסיכומים כי העובדה שהמצהיר מטעם הנתבעת הצהיר בגילוי לב כי אין באפשרותה של הנתבעת להצמיד פיקוח על כל אחת מחבילות המטענים שהינה עוסקת ביבואן לארץ (30,000 במספר לשנה) מעידה על רשלנות ו/או זלזול.
מאידך, הנתבעת לא כפרה כי התחייבה לטפל לא רק בשחרור המטען ממסוף הצד הרביעי, אלא גם להובלתו לחצרי התובעת. הנתבעת לא מילאה כאמור התחייבותה האמורה כלפי התובעת, שכן המטען אבד ולא הגיע לתעודתו.
סעיף 6(ב) לחוק חוזה קבלנות, התשכ"ד-1974 (להלן: "חוק חוזה קבלנות") מטיל בסיטואציה מעין זו אחריות על הקבלן שהיא כאחריותו של שומר שכר, שהשמירה אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו בנכס, וזאת בין אם הקבלן החזיק בנכס במישרין או באמצעות קבלן משנה שלו, כבענייננו. בשני המצבים נושא הקבלן באחריות כשומר כלפי המזמין. הפטור הניתן לקבלן בסיטואציה אשר נדונה בסעיף 6(ב) לחוק חוזה קבלנות הוא פטור הנשאב מהוראת סעיף 2(ב) לחוק השומרים: כוח עליון או אונס. דהיינו, היה על הנתבעת להוכיח שהנזק נגרם עקב נסיבות שלא היה עליה לחזותן מראש ושלא היתה יכולה למנען.
מסיכומי הנתבעת עולה כי בפועל לא עלה בידי הנתבעת להתמודד עם הוכחת הפטור ועל כן נושאת הנתבעת באחריות כלפי התובעת מכוח הוראות חוק חוזה קבלנות, ואולם בנסיבות המקרה ראיתי לקבל במלואה את ההודעה לצד השלישי שהפנתה הנתבעת כנגד המוביל היבשתי - הנתבע, אשר הפר כאמור את חובת הזהירות בעת שהותיר את המטען של התובעת בלא כל השגחה, ולפיכך לחייב את הנתבע לשפות את הנתבעת בכל חיוב שתחוייב בו ככל שתחוייב בו.
עצם היותו של המטען ניזוק בטרם אובדנו:
15. בפקודת המסירה אשר הונפקה על ידי הצד הרביעי תועד על ידי ראש הצוות בתאריך 28/5/99 עם הגעת המטען למסוף כי המטען ניזוק.
הנתבע טען הן בתצהירו והן בעדותו כי המטען אשר כלל גלגל היה סדוק לכל אורכו והמדובר, איפוא, בנזק משמעותי אשר לא היה מאפשר את הפעלת הציוד.
הנתבעים בסיכומיהם טוענים בהסתמך על עדותו של הנתבע כי הנזק שנגרם למטען בטרם אובדנו ובעת שהיה ברשות הספק ו/או המוביל האווירי היה נזק מוחלט אשר התבטא בכך שהגלגל היה סדוק לשניים ועל כן פוטר את הנתבעים ו/או מי מהם מאחריות, שכן המטען במצבו הנטען לא היה מאפשר השמשה של המגרסה.
לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הצדדים ושקלתי את עדותם של הנתבע והמצהיר מטעם הנתבעת, לא ראיתי לקבל את גרסת הנתבע באשר לחומרת הנזק שנגרם למטען עוד טרם הגעתו למחסני הצד הרביעי. להלן אפרט:
הנתבע טען אמנם בתצהירו השני מיום 26/8/02 בסעיפים 23-22 כי נציגת הנתבעת אמרה לו לשחרר את המטען חרף חומרת הנזק עליו דווח, שכן ממילא הנזק תועד בפקודת המסירה. יחד עם זאת, אין גרסתו זו של הנתבע מתיישבת עם עדותו של עד הנתבעת, מר אבי שחר, אשר הסביר את הנוהל לגבי שחרור מטענים ניזוקים ובפרט מטענים שניזוקו קשות (עמ' 43-44 לפרוטוקול):
"אין צורך לדווח על מטען ניזוק. לפעמים יש נזק כלשהו זניח ולפעמים ממן חושב שיש נזק וכאשר המוביל היבשתי ניגש למטען הוא מדווח לנו על היקף הנזק. אם היקף הנזק הוא שולי, אפשר להוציא את החבילה אם יש נזק מוחשי והמוביל אומר נזק גדול, אנחנו קוראים לאנשים שלנו".
מעדותו של מר אבי שחר עולה, איפוא, כי כעניין שבמדיניות מורה הנתבעת למובילים המשחררים מטענים מטעמה שלא לשחרר מטענים שניזוקו קשות ממסוף הצד הרביעי בטרם אנשי הנתבעת בחנו את הנזק בחצרי הצד הרביעי.
זאת ועוד, הנתבע נמנע גם מלזמן לעדות את פקידתו, הגב' עילית, אשר נזכרה בתצהירו ואשר לגרסתו היתה מי שנכחה לראשונה בנזק הכבד שארע למטען ואף לא ניתן על ידו הסבר כלשהו בדבר מניעה הקיימת מזימונה לעדות. הלכה היא כי בעל דין שנמנע מלזמן עד, חזקה שעדותו של עד זה היתה פועלת לחובתו של מי שנמנע מזימונו (ראה ע"א 240/77 שלמה כרמל נ' פרפורי, פ"ד לד(1) 701). על כן המנעותו של הנתבע מלזמן את הפקידה עילית לעדות מכרסמת אף היא בגרסתו של הנתבע בדבר היקף הנזק שנגרם למטען ואשר נצפה על הרמפה בחצרי הצד הרביעי.
עוד אציין כי גם נכונותו של הנתבע לשלם לתובעת את עלות הנזק הישיר בסמוך ממש לאובדן המטען, כמו גם מכתביה של הנתבעת בסמוך לאירוע אובדן המטען ואשר אין בהם התייחסות כלשהי לעצם קיומו של נזק במטען, מחזקים אותי במסקנתי לפיה לא סברו הנתבעים בזמן אמת כי הנזק שנגרם למטען היה נזק משמעותי אשר עשוי היה למנוע את הפעלת המגרסה ו/או כי הנזק היה חמור כדי כך.
לאור מסקנתי זו, אין בעצם העובדה שהמטען תועד כניזוק להשליך הן על שאלת חבותם של הנתבעים ו/או על שאלת הנזק הראוי לפיצוי.
הוכחת הנזק וגובהו:
16. אין מחלוקת כי ערך המשלוח הינו בסך של 6,304 ₪ כפי שאושר על גבי תעודת המשלוח וכי בגין שירותי הובלת המטען שילמה התובעת לנתבעת סך של 3,000 ₪.
בתביעתו, כמו גם בתצהירו טוען מנהל התובעת להפסדים מצטברים בסך של 190,000 ₪ בגין הפסד הכנסות על פי חישוב אובדן רווחים של 38 ימים לפי הפסד יומי של 5,000 ₪.
לעניין היקף הכנסות התובעת נמנעה התובעת מלצרף נתונים אובייקטיביים רלבנטיים ו/או חוות דעת חשבונאית ביחס להפסד הרווחים הנטען.
לכל אורך ההתדיינות סירב מנהל התובעת להמציא דו"חות הכנסה אשר ניתן היה ללמוד מהם על היקף הכנסותיה של התובעת ככלל וביחס למגרסה בפרט.
משנשאל מנהל התובעת ביחס לשומות הכנסה של התובעת, כמו גם נתונים ביחס להכנסות התובעת עובר למקרה דנא, השיב מנהל התובעת (עמ' 19-20 לפרוטוקול):
"ש. אתה מדווח על הכנסותיך למס הכנסה?
ת. נכון.
ש. אתה מנהל ספרים כחוק?
ת. כן.
ש. למרות זאת לפניות חוזרות ונשנות של הצדדים לא ראית לנכון להביא דוחות הכנסה?
ת. לא הבאתי לא בגלל שאני לא מדווח למס הכנסה. לא אכפת להם מה אני מרוויח וזה לא עניין שלכם. למה שאני אחשוף את המידע הנ"ל".
ובהמשך בעמ' 23 לפרוטוקול:
"ש. אתה המצאת רישומים בקשר למגרסות שלך. אתה יכול לומר כמה הכנסות היו לך מהמגרסה בחודש ינואר 1999?
ת. שלחו לך נכון. אני צריך להוציא מסמכים. אני צריך לעשות שיעורי בית ואיני יכול להוציא אותם עכשיו. אני לא בקיא לפני שש שנים. אני לא יודע מה השטויות שאת שואלת אותי".
מחקירתו הנגדית של מנהל התובעת עולה כי אף בסיס החישוב לאובדן הכנסות בסך יומי של 5,000 ₪ שנטען על ידי מנהל התובעת הינו מוטעה, שכן חושב על בסיס מחזור לפני מס הכנסה ובטרם ניכוי ההוצאות החלות בגין הפעלת המגרסה, לרבות שכר פועלים, שמן, סולר וחלקי חילוף, ובלשונו של מנהל התובעת (בעמ' 24-25 לפרוטוקול):
"ש. פירוט ההכנסות המבודדות של המגרסות אשר צירפת לתצהירך הן לפני מס הכנסה?
ת.זה מחזור לפני מס הכנסה.
ש. מזה צריך לנכות שכר פועלים, הובלה, שמן, סולר, חלקי חילוף?
ת. כן".
למותר לציין כי מנהל התובעת לא טרח ליתן פירוט בגין הוצאות אלה בתצהירו ולפיכך אין בפנינו נתונים ביחס לרווחי המגרסה.
כך גם לא ניתן הסבר על ידי מנהל התובעת לעובדה שבחודשים אוגוסט וספטמבר 99' כאשר התובעת שבה לעבוד עם המגרסה היה מחזור הכנסותיה של התובעת 1,000 ₪ באוגוסט ו-720 ₪ בספטמבר, נתונים אשר ודאי אינם מתיישבים עם טענות מנהל התובעת בדבר הפסד רווחים יומי בשיעור של 5,000 ₪.
עוד הסתבר בחקירתו הנגדית של מנהל התובעת כי אף לא ניתן לייחס משקל רב למסמכים שצירף מנהל התובעת לתצהירו ו/או לדיווחיו למס הכנסה. מנהל התובעת נתבקש להבהיר הכיצד בחודש גשום היו הכנסות התובעת מהמגרסה בסך של 309,667 ₪ (עמ' 24 לפרוטוקול), השיב:
"ש. אני אומרת לך כפי שעולה מהמסמכים שצירפת בחודש פברואר שזהו חודש של גשם שהכנסותיך מהמגרסות עמדו על 309,667 ₪.
ת. יש שתי סיבות האחת יכול להיות שזה סוף שנה העברנו את הרווחים של החודשים האחרונים של השנה הקודמת לטובת תחילת השנה הבאה...".
מן המקובץ עולה, איפוא, כי התובעת לא הניחה את התשתית הראייתית הראויה לחישוב נזקיה בגין אובדן רווחים והסתפקה בעדות כללית של מנהלה שאין בה יותר מאשר השערה, סברה ונטיה לגוזמה שאינה נתמכת בראיות של ממש כגון שומות מס הכנסה ו/או חוות דעת חשבונאית ראויה.
בכל מקרה, שעה שאין בעל דין מניח תשתית ראויה לחישוב הכנסותיו ו/או אובדן רווחים, בין אם הנתונים מן העבר אינם קיימים ובין אם לאו, הדרך היחידה להוכיח תחזית של הכנסות היא על ידי חוות דעת של מומחה, ובלשונו של כב' השופט ד"ר ג. קלינג בת.א. 1860/90 דפוס מעלה אפריים נ'Ellerman Lines Plc ואח':
"הדרך היחידה להוכיח תחזית של הכנסות היא על ידי חוות דעת של מומחה. אין בתי המשפט בשיטת המשפט שלנו מקבלים עדויות על השערות אלא של מומחים. אינני אומר שהעד עצמו לא יכול היה להגיש חוות דעת של מומחה שתעמוד במבחנים של חוות דעת של מומחה ואשר תוגש במועד הראוי. לא יתכן שהעד על דוכן העדים ישלוף ניירות שהכין או שיעיד בעל פה דברים שהם בבחינת חוות דעת של מומחה. לכן העד לא יוכל להעיד על הצפי שלו לגבי הכנסות עתידיות אפשריות".
ומשכאמור לא הוגשה חוות דעת של מומחה חשבונאי, כשלה התובעת בהוכחת נזקיה העקיפים בשיעור הנטען על ידה בכתב התביעה ובתצהיר מנהלה.
בנסיבות מעין אלה, שבעל דין נמנע מטעמיו להניח את התשתית הראייתית הנוגעת לחישוב נזקיו, שעה שיכול היה בנקל להציג את המסמכים והנתונים הרלבנטיים ובמכוון נמנע מלהציגם, כמו גם להגיש חוות דעת של מומחה לחישוב אובדן רווחים, אינני סבורה כי יש מקום להיזקק לאומדנא דדיינא על מנת לבסס את נזקי התובעת.
יחד עם זאת, מאחר והנתבעים התייצבו כולם מאחורי חוות דעתו של רואה החשבון יואב קרמזין שהוגשה על ידי הצד הרביעי ומאחר ועל פי חוות הדעת הרווח היומי של התובעת מהפעלת המגרסה הינו 138 ₪ ליום, סבורה אני כי יש לפצות את התובעת על פי השיעור הנ"ל הנקוב בחוות הדעת של מר יואב קרמזין.
17. באשר לתקופת ההשבתה סבורה אני כי מכסת הימים הנקובה בתצהיר מנהל התובעת - 38 ימים, אף היא הינה מוגזמת.
מהראיות שהובאו בפניי עולה כי המטען הגיע לארץ ביום 28/5/99 ושחרורו ממסוף הצד הרביעי התאפשר רק ביום 7/6/99 לנוכח חובות שהיו לתובעת למע"מ.
זאת ועוד, הגם שהתובעת ידעה כבר בתאריך 8/6/99 כי המטען אבד בפועל ובניגוד לאמור בתצהיר מנהל התובעת בסעיפים 16 ו-17, בוצעה הזמנה חוזרת של המטען רק ביום 28/6/99 אצל הספק (ראה נספח ט' לתצהיר מנהל התובעת).
בחקירתו הנגדית לא נתן מנהל התובעת הסבר מניח את הדעת מדוע בוצעה ההזמנה החוזרת באיחור כה רב ביחוד לאור טענת התובעת כי רווחיה מהמגרסה ליום הינם בשיעור של 5,000 ₪ ומחיר החלק שהוזמן ועלות הובלתו הינה בסך של 9,304 ₪ ואולם לבסוף הודה מנהל התובעת כי צווי הפסקת עבודה בפרוייקט בו היתה המגרסה ממוקמת ממילא לא איפשרו בתקופה הרלבנטית עבודה במגרסה ומטבע הדברים לא היתה דחיפות בביצוע ההזמנה החוזרת (ראה עמ' 24 לפרוטוקול).
לאור האמור, סבורה אני כי יש להעמיד את התקופה הרלבנטית לפיצוי בגין אובדן רווחים על 14 ימים, דהיינו מיום ההזמנה המחודשת (28/6/99) ועד ליום הגעת המטען ביום 7/7/99 בניכוי יום שבת ובתוספת של חמישה ימי עבודה לצורך הפנמת העובדה שהמטען אכן אבד ולצורך התארגנות מחודשת מצידה של התובעת.
לאור האמור, הנני מעמידה את אובדן הרווחים על סך כולל של 1,932 ₪.
18. סך נזקיה של התובעת בגין הוצאות החלק המקורי, הוצאות ההובלה ואובדן הרווחים הינו סך של 11,236 ₪.
19. לסיכום:
א. הנתבעים ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, סך של 11,236 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1/6/99 (מחצית התקופה שבה בוצעה ההוצאה ו/או התגבש הנזק) ועד לתשלום המלא בפועל.
ב. בנסיבות העניין ולאור הפער בין סכום התביעה המקורי והסכום שנפסק בפועל ולאור נכונותו של הנתבע לפצות את התובעת בגין הנזקים הישירים מיד משנודע על אובדן המטען, לא ראיתי לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות ושכר טרחת עורך דין התובעת.
ג. הנתבע ישפה את הנתבעת בגין תשלום חלקה בפסק הדין ככל שזה ישולם על ידי הנתבעת. הנתבע ישא בהוצאות התובעת ובשכר טרחת עורך דין בסך של 2,500 ₪ בתוספת מע"מ. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ד. ההודעה לצד הרביעי נדחית בזאת. הנתבע, שולח ההודעה לצד הרביעי, ישלם לצד הרביעי הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך של 2,500 ₪ בתוספת מע"מ. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
20. מזכירות ביהמ"ש תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, י"ז בשבט תשס"ו (15 בפברואר 2006).
ב. טאובר, שופטת
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
