פסק דין –
1. עניינו של הליך זה תביעה כספית על סך 94,103 ₪, בה נתבע פיצוי בגין נזקי התובע, עקב ירידת ערך ועלויות אחסנה של זהב אותו ביקש לייצא מישראל, בפרק הזמן בו הוחזק הזהב בידי הנתבעת.
2. מטעם התובע נמסרה עדותו שלו ומטעם הנתבעת העיד מר רפי גבאי – מנהל בית המכס נתב"ג (להלן – "גבאי")
3. ההדגשות בציטוטים לאורך פסק הדין הוספו על ידי הח"מ וההפניות לעמוד/שורה בציטוטי העדויות הינן לפרוטוקול הדיון מיום 23.2.15 בו נחקרו עדי הצדדים בחקירה נגדית.
רקע עובדתי
4. השתלשלות העניינים הנוגעת להליך זה, לכשעצמה, אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים ועיקריה הינם כדלקמן:
ביום 8.11.11 או בסמוך לו, התובע ביקש לייצא שלושה קילוגרם זהב מישראל (להלן – "הזהב" או "הטובין") והגיש לרשות המכס את רשימון היצוא הנדרש.
ביום 10.11.11 תפסה הנתבעת, מדינת ישראל - אגף המכס (להלן – "הנתבעת" או "המכס") את הזהב, עקב חשד להצהרה כוזבת בנוגע לטובין. אישור התפיסה נמסר לתובע. במועד זה אף ניטלו מהטובין דוגמאות לצורך בדיקת הזהב במכון התקנים.
ביום 11.11.11 מסר התובע למכס פרטים בדבר החברה ממנה נרכש הזהב (חברת כ.ח.מ. סחר ושיווק בע"מ, חשבונית מס' 1020), יעד הייצוא בחו"ל (לקוח בבלגיה), זהות הגורם המזקק (חברת שר זיקוק מתכות עדינות בע"מ) וזהות חברת ההובלה לחו"ל (חברת ברינקס).
ביום 13.11.11 התקבלו תוצאות בדיקות מכון התקנים ובהן הממצא כי הזהב הינו זהב אמיתי.
ביום 22.11.15 התקבל אצל הנתבעת מכתב ב"כ התובע ובו נדרשו פרטים בנוגע לעיכוב הטובין במכס.
ביום 24.11.11 מסר המכס לתובע הודעת חילוט, לפיה משלוח הזהב שנתפס בהתאם לסעיף 188 לפקודת המכס, חולט לפי סעיף 204 לפקודת המכס, לאור "הצהרה כוזבת" מצידו וכי ניתן להגיש בבית המשפט בתוך חודשיים תובענה להחזרת תפוס.
התובע לא פנה לבית המשפט אך עמד בקשר עם נציגי אגף המכס, בעצמו ובאמצעות בא כוחו ואף התייצב ביום 28.11.11 לחקירה אליה זומן במשרדי אגף המכס בנתב"ג.
ביום 25.12.11 התקבל אצל הנתבעת מכתב נוסף מאת ב"כ התובע ובו דרישה להשבת תפוס (נספח 7 לכתב ההגנה). במועד זה אף התקיימה שיחת טלפון בין ב"כ התובע לבין מנהל מכס נתב"ג מר גבאי.
ביום 3.1.12 התבקש, וניתן, צו להגשת מסמכי בנק, על מנת לבדוק את טענת התובע בחקירתו, כי המימון לעסקה מקורו בהלוואה שקיבל מאחיו, המתגורר בחו"ל, באמצעות העברה בנקאית של סכום העסקה.
ביום 4.1.12 הצו הנ"ל נמסר לבנק הרלבנטי (הבנק הבינלאומי הראשון).
ביום 9.1.12 אישר הבנק את טענת התובע בדבר ההעברה הבנקאית שבוצעה מאחיו בחו"ל.
ביום 11.1.12 ניתן על ידי המכס אישור ליצוא הטובין ונמסרה הודעה טלפונית על כך לסוכן המכס של התובע.
הייצוא עצמו בוצע בפועל ביום 12.1.12, כחודשיים לאחר תפיסת הזהב.
תמצית טענות התובע
5. לטענת התובע, משך הזמן בו בוצעו על ידי הנתבעת פעולות הבדיקה והחקירה, אינו סביר ונבע מרשלנות המכס לאורך תקופת הטיפול בעניינו.
6. נזקי התובע נובעים מירידת מחיר הזהב בפרק הזמן שבין חילוט הזהב לבין שחרורו (56,977 דולר לק"ג זהב ביום החילוט לעומת 53,921 דולר לק"ג ביום השחרור). עקב העיכוב בייצוא הזהב לרוכש המיועד ושינויי המחיר בפרק זמן זה, איבד התובע את העסקה שעמדה על הפרק (במחיר 168,407 דולר) ונאלץ להתקשר עם הרוכש בעסקה חדשה במחיר נמוך יותר (156,138 דולר). חסרון הכיס שנגרם לתובע בגין הפרש מחירים זה הינו בסך 12,269 דולר (49,076 ₪ ליום התביעה). בנוסף, חויב התובע בעלות אחסנה של הזהב בסך 4,037 דולר (16,148 ₪ ליום התביעה) אשר הגדילה אף היא את הפסדיו בעסקה הנדונה. כן ספג התובע נזקים בסך 28,879 ₪ עקב תשלום שכ"ט לבא כוחו אשר טיפל עבורו במגעים מול הנתבעת עד לשחרור הזהב.
7. הנתבעת התנהלה במקרה דנן בחוסר סבירות ומתוך אדישות לנזקיו הפוטנציאליים של התובע, עליהם התריע לאורך הדרך. נסיבות המקרה מקיימות את כל יסודות עוולת הרשלנות והתובע זכאי לפיצוי על נזקיו.
תמצית טענות הנתבעת
8. הנתבעת טענה, כי הזהב נתפס, נבדק ובסופו של דבר אף שוחרר, בהתאם לסמכויות התפיסה והבדיקה של המכס הקבועות בפקודת המכס ויש לבחון את פעולותיה כפעולה של רשות מנהלית הנהנית מחזקת התקינות.
9. הנתבעת הבהירה, כי החשדות שעמדו על הפרק במקרה זה נוגעים, בין היתר, לחקירה מסועפת ורחבת היקף שנוהלה באגף המכס בפרשת "זוג משמים", העוסקת בחקירת הפצתן של חשבוניות מס פיקטיביות בענף המסחר בזהב בהיקף של מאות מיליוני שקלים. פעילות נחקרת זו, כרוכה בייצוא זהב "שחור", שהוכנס לישראל מהרשות הפלסטינאית כשהוא לא מעובד וללא תיעוד חשבונאי ויוצא לחו"ל תוך דרישת החזרי מס בגין עסקאות ייצוא בשיעור מע"מ אפס, למול חשבוניות פיקטיביות שנמסרו על ידי ספקים שונים בישראל הקשורים אף הם, על פי החשד, לפרשה. לטענת הנתבעת, במקרה דנן התעורר חשד, כי התובע מעורב אף הוא בפרשת "זוג משמים" נוכח סימני שאלה הנוגעים לעסקה שביקש לבצע ובשל זהותן של החברות עמן התקשר בנוגע לייצוא הזהב, החשודות בפרשה. יצוין, כי התובע טען בסיכומיו, כי טענות אלו של הנתבעת ביחס להקשר הרחב של פרשת "זוג משמיים" מהוות הרחבת חזית אסורה, באשר לא נכללו בכתב ההגנה והועלו לראשונה רק בתצהירו של גבאי.
10. הנתבעת טענה, כי מעבר להקשר הרחב הנ"ל של פרשת "זוג משמים", הייתה אף הצדקה ספציפית במקרה דנן לתפיסת הזהב אותו ביקש התובע לייצא ולקיום הבדיקות והחקירה על ידי המכס, וכי טיפולם של גורמי המכס הרלבנטיים בביצוע הבדיקות והחקירה הנדרשת והפעלת שיקול הדעת על ידם בנסיבות המקרה היו מקצועיים, סבירים במשכם ולא היו נגועים ברשלנות כלשהי, בשום שלב. לטענתה, פעולות חקירה ואיסוף נתונים דורשות זמן וגם בפרקי הזמן בהם לכאורה לא בוצעו פעולות, היא לא ישבה באפס מעשה, אלא קוימו על ידה התייעצויות ופעולות חקירה סמויות.
11. באשר לגוף החשדות הספציפיים ביחס למשלוח הזהב הנדון טענה הנתבעת, כי במקרה זה הזהב טופל בראשית הדרך בפרוצדורה המקובלת, וכי החשד ביחס למשלוח הנדון התעורר במכס נוכח מסירת הצהרה כוזבת על ידי התובע ברשימון הייצוא. ההצהרה הכוזבת נכללה במסמך ההעדפה אשר צורף לרשימון היצוא שהגיש התובע (מסמך המקנה העדפה או פטור ממכס במדינה היעד, להלן – "מסמך יורו 1") בו צוין, כי מקום היצור של הזהב הוא בעיר צפת, בעוד שכידוע, אין מכרות זהב בישראל. חשד נוסף התעורר אצל הנתבעת בהקשר לעיסוקו המוצהר של התובע, שהינו עוסק מורשה בתחום שירותי הסעת לימוזינה ולא יצואן בתחום המסחר בזהב. קושי מחשיד נוסף התעורר במכס היות והזהב הנדון לא נרכש, כמקובל, באופן ישיר על ידי היצואן מהחברה שביצעה את זיקוק הזהב, אלא התובע רכש אותו דרך צדדים שלישיים בשרשור כלשהו, ולכן לא ניתן היה בשלב הראשון לקשור בין חשבונות הרכישה לבין הטובין עצמם, היינו, בין הזהב שזוקק לבין הזהב המיועד ליצוא.
12. לכל אלה נוספו העובדות, כי מדובר היה במשלוח בעל ערך כלכלי גבוה – כ 620,000 ₪, כי התובע היה קשור אף לחקירה הרחבה בפרשת "זוג משמים" וכי התקיימה בעניינו אותה עת אף חקירה פלילית נוספת נוכח חשד כי ניסה להונות את רשויות המכס ולייבא רכב חדש תחת זהותו של רכב ישן תוך זיוף מסמכים – נ/1).
13. משכך, דרשה יחידת הייצוא במכס מהתובע להמציא אישור על מקור הטובין והוציאה בשלב הראשון אישור תפיסה לזהב. בטופס תפיסה זה אף צוין, כי על התובע להגיש לגובה המכס הודעה בכתב על דרישתו את התפוס בתוך חודש ימים, שאם לא כן יראו הטובין כמוחרמים.
14. בהמשך, וכמפורט לעיל בפרק הרקע העובדתי, קיים המכס שורת בדיקות, חקירה לתובע עצמו וכן ערך בדיקה של גרסת התובע בעניין מימון העסקה, בדיקה אשר הצריכה פניה לבית המשפט לקבלת צו שיפוטי מתאים על מנת לקבל נתונים מהבנק. לטענת הנתבעת, חקירתו של התובע לא הפיגה את סימני השאלה ותשובותיו בחקירה עוררו תמיהות בפני עצמן.
15. בסופו של דבר, לאחר השלמת הבדיקות שנדרשו לבחינת החשד כי התובע מסר הצהרה כוזבת ביחס לטובין, ובהתחשב בשיקולים רחבים יותר הנוגעים לחקירה בפרשת "זוג משמיים", מצא המכס כי יש לאשר את שחרור הטובין. לטענתה, התובע יכול היה בשלב זה לבחור לקבל את הטובין לידיו ולא לבצע עסקת ייצוא, אך הוא בחר, משיקוליו, לייצא את הזהב לחו"ל.
16. נוכח כל אלה, טענה הנתבעת להעדר אחריות כלשהי ברשלנות כלפי התובע ולאי התקיימותם של יסודות עוולה זו במקרה דנן, לרבות הכחשת נזקיו הנתבעים, כולל שיעור הירידה הנטען במחיר הזהב. כן טענה לרשלנות תורמת של 100% מצדו של התובע באופן טיפולו בפרשה. עוד טענה להעדר חבות נוכח חסינות המדינה ביחס לפעולה שנעשתה בתחום הרשאה חוקית.
דיון והכרעה
17. המסגרת הנורמטיבית - מקור הסמכות לתפיסת הטובין מצוי בסעיף 188(א) לפקודת המכס, לפיו פקיד מכס רשאי לתפוס טובין שהם מחולטים או שיש לו יסוד סביר לחשוב שהם מחולטים. סעיף 204 לפקודת המכס קובע רשימת טובין שיחולטו לטובת המדינה וביניהם נמנים טובין מוברחים וטובין שנמסרו עליהם רשימון כוזב או מטעה במזיד.
באשר לאפשרות חיובה של רשות חקירה בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות, נקבע בדין (סע' 3 לחוק הנזיקים האזרחיים, תשי"ב – 1952) ובפסיקה, כי אפשרות זו קיימת, וכי התוכן הפנימי הנלווה למרכיבי האחריות עשוי להיות מושפע ממעמדה המיוחד של הרשות הציבורית הנדונה ומאופי סמכויותיה, תפקידיה וחובותיה, המקרינים על תוכן הנורמות החלות על דרך התנהלותה.
בהלכה הפסוקה נקבע, כי גבולות האחריות האזרחית של רשות חוקרת בתחום החקירה וההליך הפלילי נמתחים כנגזרת משיקולי מדיניות משפטית, אשר דורשת עריכת איזון בין האינטרס הציבורי החיוני של מלחמה בפשיעה לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט מושא החקירה הפלילית.
כן נקבע בפסיקה, כי בבחינה האם רשות חקירה נהגה ברשלנות במקרה נתון, יש לבחון את התנהלותה בזמן אמת, תוך הבאה בחשבון את ייחודיותה של רשות מסוג זה, ושיקולי מדיניות המאזנים בין חובתה של הרשות החוקרת לפעול באופן ענייני ומידתי תוך שמירה על זכויות הפרט הנחקר לבין האינטרס הציבורי בקיומה של חקירה יסודית וממצה בעניין שעל הפרק.
בהתאם לפסיקה זו, לא בכל מקרה שבו נגרם לפרט הנחקר נזק משמעות הדבר הינה, כי הרשות החוקרת נהגה ברשלנות תוך הפרת חובת הזהירות המוטלת עליה, שכן לעתים הרשות פעלה באופן סביר ומקצועי ולמרות זאת נגרם נזק לפרט, כך שיש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.
(ראה פסק דין מרכזי בעניין עמדת הפסיקה הנ"ל: ע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל ואח' נ' מד"י (21.3.2011), להלן – עניין חגי יוסף) וההלכות הנזכרות שם).
18. גזרת המחלוקת הטעונה הכרעה - למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים במישור הסמכות ועצם חילוט הזהב ועיכובו במקרה דנן. התובע הבהיר בסיכומיו, כי הוא אינו חולק על עצם סמכות התפיסה והחילוט של הנתבעת ואף אינו מלין על השימוש שנעשה באותה סמכות בעניינו, היינו על עצם העיכוב והחילוט של משלוח הזהב על ידי המכס לצורך עריכת בדיקות. טענתו לרשלנות הנתבעת מתמקדת בשיהוי ובהתארכות, הבלתי מוצדקים לטעמו, בטיפול בעניינו, למרות פניותיו והתרעותיו החוזרות כי העיכוב הנמשך עלול לגרום לו לנזקים (סע' 18-21 לסיכומי התובע ופרק פתח הדבר בסיכומי התשובה מטעמו). משכך, אין צורך לדון ולהכריע בגדרו של פסק דין זה בשאלת עצם סמכותה של הנתבעת לעכב את משלוח הזהב לצורך בדיקה וחקירה. אף לא נדרש דיון והכרעה בשאלת קיומה של הצדקה לעצם החלטת תפיסתו וחילוטו של הזהב ועיכובו לבדיקה במקרה דנן נוכח החשדות שציינה הנתבעת בכתב הגנתה ובעדות גבאי (ציון העיר צפת כמקום ייצור הזהב, העדר חתימתו האישית של התובע על טופס היורו 1, עיסוק התובע שאינו בתחום המסחר בזהב ואי רכישה ישירה של הזהב מחברת הזיקוק וכו'). אם כך, נקודת המוצא לדיון והכרעה להלן הינה, כי חילוט הזהב לצורך חקירה ובדיקה נעשה על פי סמכות כדין וכי הייתה עילה מוצדקת לחילוט הטובין במקרה דנן ועיכובם לצורך בדיקה וחקירה. ממילא, משמעות הדבר לצורך פסק דין זה הינה, כי עצם חילוטו של הזהב אינו נגוע ברשלנות. מכאן, שהשאלה המרכזית הטעונה הכרעה בהליך זה הינה - האם התנהלות הנתבעת בפרשה, לאחר חילוט הטובין ועד לשחרורם, הייתה רשלנית.
19. הטענה להרחבת חזית – טענה זו של התובע נטענה בסיכומים בהקשר להסתמכות הנתבעת בתצהירו של מנהל מכס נתב"ג - גבאי, עד ההגנה היחיד, על עובדות וטיעונים שונים הנוגעים לפרשת "זוג משמים" והחקירה הסמויה אשר התקיימה בפרשה מסועפת זו בעת חילוט הזהב וקיום הבדיקות בעניינו של התובע (התובע הפנה לסע' 1-6, 13, 15, 22, 34, 36, 38 לתצהיר גבאי כסעיפים הכוללים הרחבת חזית אסורה). הנתבעת חלקה על טענה זו וטענה, כי אין מדובר כלל בהרחבת חזית, באשר בכתב הגנה, כבכתב תביעה, נדרש בעל דין לכלול אך את העובדות המהותיות הנוגעות להגנתו של בעל הדין, וכך נהגה.
כאמור לעיל, פסק דין זה לא יעסוק ויכריע בשאלת צדקת החלטת החילוט, היות והתובע אינו חולק או מלין על עצם פעולת החילוט, לרבות לא על שיקולי הנתבעת הנוגעים לפרשת "זוג משמים". עם זאת, טענות הנתבעת, מפיו של גבאי, ביחס לפרשת "זוג משמים" אינן נוגעות רק לעצם החלטת החילוט, אלא קשורות אף להסברים שמסר גבאי ביחס לאופי פעולות החקירה שהתקיימו בעניינו של התובע וביחס למשך החקירה הנדרש וכן ביחס לשיקולי החלטת הנתבעת לשחרור הזהב בסופו של דבר ועיתוי קבלתה של החלטה זו. מכאן, שיש צורך להכריע במחלוקת בשאלת הרחבת החזית.
עיון בכתב הגנתה של הנתבעת מלמד, כי כתב ההגנה אכן אינו כולל אזכור של פרשת "זוג משמיים" עצמה או פירוט לגביה. עם זאת, כתב ההגנה כן כולל טענות, כי מקור הטובין שהוצהר לא היה נכון, כי התקיימה עילת חילוט נוכח החשדות שהתעוררו אצל הנתבעת כי בוצעה הצהרה כוזבת למכס, וכי פעולות הנתבעת בטיפול בפרשה היו נדרשות וסבירות בנסיבות העניין, לרבות בהקשר למשכם של הליכי החקירה והבדיקה (ראה, לדוגמא: פסקת פתיחה שלישית וכן סע' 25, 26, 32, 51, 56, 57 בכתב ההגנה).
מכאן, שההתייחסות בתצהירו של גבאי לעניין פרשת "זוג משמיים" מהווה אכן פירוט עובדתי נוסף על זה הכלול בכתב ההגנה. ואולם, הטענות והעובדות בעניין פרשת "זוג משמים" הוצגו בתצהיר גבאי בהקשר לטענתה הבסיסית של הנתבעת בדבר הצדקת החילוט במקרה דנן ובדבר רגישות החקירה והצורך לבדוק חשדות שונים. משכך, איני סבורה, כי מדובר בשינוי או הרחבה של חזית ההגנה מצד הנתבעת, אלא ביציקת תוכן, פירוט והבהרות נוספים בנוגע לטיעון המרכזי אשר הוצג בכתב ההגנה, בעניין תקינות פעולות המכס במקרה דנן והעדר רשלנות בהתנהלותו, עניין המצוי בלב המחלוקת בין בעלי הדין בהליך זה.
יש לזכור, כי עצם הצגתן של עובדות נוספות או חדשות בתצהיר מטעם בעל דין, לעומת האמור בכתב טענותיו הראשון, לא די בו, לכשעצמו, כדי להביא למסקנה בדבר שינוי או הרחבת חזית. אכן, ישנם כתבי טענות מפורטים יותר או פחות, בפרט כאשר מדובר בכתבי הגנה אשר לעתים כוללים הכחשה בלבד של האמור בכתב התביעה. בשלב הבאת הראיות והגשת תצהירי העדות הראשית, מוטל על בעל הדין לבסס ולפרט את גרסתו, וזאת הוא עושה לא אחת, בדרך של הצגת גרסה עובדתית מפורטת יותר לעומת הגרסה שהוצגה בכתב ההגנה. כל עוד פירוט זה עולה בקנה אחד עם גזרת טענותיו של בעל הדין בכתב טענותיו, אין כל פסול בפירוט זה, ואין בו משום הרחבה או שינוי חזית אסורים, אלא משום ביסוס ראייתי, בגרסה מפורטת, של טענות התביעה או ההגנה של בעל הדין.
אני סבורה, כי כך נעשה במקרה דנן. כאמור, ההתייחסות לפרשת "זוג משמים" בתצהיר גבאי ובעדותו בחקירה נגדית, נגעה כולה לטענות ההגנה של הנתבעת בכתב הגנתה, בעניין הצדקת חילוט הזהב והיותה של החקירה שקוימה עניינית וסבירה, לרבות במישור לוח הזמנים והשיקולים הסופיים לשחרור הזהב.
במאמר מוסגר יצוין בהקשר זה, כי כאשר בעל דין סבור, כי כתב הטענות שכנגד הינו לאקוני או שאינו מפורט דיו או כי נדרשים לו נתונים נוספים כבר בשלב זה של ההליך לצורך ניהול מיטבי של ההליך על ידו, הוא רשאי בשלב ההליכים המקדמיים לדרוש מבעל הדין שכנגד פרטים נוספים וטובים יותר או לדרוש ממנו להודות בעובדות כאלו ואחרות. התובע יכול היה לנקוט בהליכים אלו או במי מהם באם סבר כי כתב ההגנה חסר פירוט מספיק.
מטעמים אלו, נדחית טענת התובע בדבר הרחבת חזית.
20. הטענה לחסר ראייתי ולעדות מפי השמועה - לטענת התובע, לא די היה בעדותו של מנהל מכס נתב"ג גבאי בהליך זה והנתבעת כשלה בכך שלא הוגשו מטעמה עדויות מטעם הגורמים אשר טיפלו בעצמם במקרה נשוא הליך זה, גב' אבישר וחוקרי המכס השונים. תחת זאת, הסתפקה הנתבעת בעדותו של גבאי, הנמצא בראש הפירמידה במכס נתב"ג ולא ביצע אף אחת מהבדיקות או מפעולות החקירה בעצמו. מעבר לחסר ראייתי זה אותו לטענת התובע יש לזקוף לחובת הנתבעת, הרי שאף מדובר בעדות שהינה ברובה עדות מפי השמועה, אשר יש להתעלם ממנה, באשר גבאי אינו מכיר את העובדות מכלי ראשון אלא הן נמסרו לו על ידי גב' תמי אבישר הכפיפה לו או על ידי גורמי מכס אחרים.
אין בידי לקבל טענה זו של התובע. כאמור, גבאי שימש במועדים הרלבנטיים כמנהל בית המכס נתב"ג והוא הבהיר בפתח תצהירו (פסקה שלישית) ואף בעדותו בחקירה נגדית, כי העובדות עליהן הוא מעיד ידועות לו במסגרת תפקידו וטיפולו בעניין נשוא ההליך, וכי הוא היה מעורב ומיודע בנוגע לעניינו של התובע בזמן אמת באופן אישי. לפיכך, למרות שאין חולק, כי גבאי, כמנהל המכס בנתב"ג לא ביצע בעצמו כל אחת מן הבדיקות או החקירות (עמ' 26 ש' 24-32), אלא היה הסמכות המפקחת והמנהלת, הרי שאין מדובר בעד אשר אין לו נגיעה אישית או היכרות קרובה עם המקרה, נהפוך הוא.
אף לגוף העניין לא התרשמתי, כי העד גבאי לא ידע למסור פרטים שהינם משמעותיים ביחס לסדר הדברים או השיקולים המנחים בטיפול המכס במקרה דנן. משכך, איני סבורה, כי היה צורך ממשי בהגשתה של עדות נוספת, כגון מטעם גב' אבישר או מי מהחוקרים האחרים. אכן, היו מספר שאלות אשר גבאי לא ידע להשיב עליהן בפירוט, אבל לא התרשמתי כי התשובה לשאלות אלו הינה הכרחית לצורך גיבוש התרשמות ויצירת תמונה כוללת ברורה אצל בית המשפט בנוגע לטיפול המכס במקרה, אופן התנהלותו ומערך השיקולים וההתלבטויות שהנחו את המכס במקרה זה. אף סדר התרחשות האירועים ומכלול הפרטים האחרים אשר נמסרו בעדותו של גבאי, הן בתצהירו והן בחקירתו הנגדית, וגובו באסמכתאות הרלבנטיות, די היה בהם כדי לפרוש בפני בית המשפט את תמונת הגנתה המלאה של הנתבעת.
יצוין, כי בכל הנוגע להצגת שיקולי המכס הרחבים יותר, הנוגעים לפרשת "זוג משמיים" אני מוצאת במקרה דנן דווקא יתרון בכך שנמסרה עדות מטעם מנהל המכס ולא מטעם גורם זוטר יותר, באשר המנהל הינו בעל הידע והתמונה הרחבים יותר, ואף הגורם המרכזי בקבלת ההחלטות והובלת הטיפול במקרה דנן. התרשמתי, כי עדותו של גבאי שילבה בתוכה היכרות קרובה דיה עם ניהול הבדיקות והחקירות בנוגע לתובע ולמשלוח הזהב הנדון על מנת להעיד על טיפול המכס בעניין זה, לצד הכרת תמונת השיקולים הרחבה של המכס באותה עת, בעיקר נוכח החקירה הסמויה הענפה בפרשת " זוג משמים" והרגישות הקשורה אליה.
עוד יוער בעניין זה, כי התובע היה ער לזהות המצהיר מטעם הנתבעת עוד קודם לישיבת ההוכחות, ויכול היה לפנות בבקשה לזימון מי מגורמי המכס האחרים, כגון גב' אבישר, למסירת עדות מטעמו. בקשה כאמור לא הוגשה וכאמור, איני סבורה, כי מדובר בחסר ראייתי, בוודאי לא חסר ממשי, מצד הנתבעת, לצורך הצגת הגנתה בהליך זה.
21. הטענות להימשכות בלתי סבירה של בדיקת המכס – זהו לב התביעה. כמפורט במסגרת סקירת השתלשלות העניינים לעיל, משלוח הזהב של התובע נתפס על ידי המכס ביום 10.11.11 ושוחרר לאחר חודשיים ביום 11.1.12. טענתו המרכזית של התובע ביחסו לנתבעת רשלנות בטיפול בעניינו, נוגעת למשך הזמן שארך הטיפול עד להחלטה הסופית על שחרור הזהב. בגדר כך, הלין התובע בעיקר כנגד חוסר המעש המוחלט, כך לטענתו, אצל הנתבעת, בפרקי הזמן שבין 13-28 בנובמבר 2011 ובהמשך בין הימים 28 בנובמבר ועד החלטת השחרור ביום 3.1.11. בשני פרקי זמן אלו נטען על ידי התובע כי לא נעשה דבר בעניינו של וכי הזהב שכב אצל הנתבעת כאבן שאין לה הופכין, למרות שניתן היה לקדם את החקירה ולבצע את אותן בדיקות שבוצעו בהמשך הדרך כבר בשלב מוקדם יותר, בפרט נוכח התרעותיו החוזרות בדבר נזקיו הפוטנציאליים בשל עיכוב הזהב המיועד לייצוא.
22. נוכח מכלול הראיות שהובאו לפני בנוגע לטענה מרכזית זו והתמונה הכוללת המצטיירת מהן, אני סבורה, כי לא הורם על ידי התובע הנטל להוכחת התרשלות המדינה באשר ללוח הזמנים בו טופל עניינו. זאת, הן ביחס ללוח הזמנים הכולל (כחודשיים) והן ביחס לשתי מסגרות הזמן הספציפיות הנקובות לעיל, אשר נכללו בגדר אותם שני חודשי עיכוב הזהב עד להחלטה על שחרורו. טעמי בעניין זה יפורטו להלן, תוך התייחסות לשלבי החקירה ומסגרות הזמן השונות בגדר פרק הזמן הכולל בו עוכב הזהב על ידי המכס.
23. הואיל והעובדות הנוגעות להשתלשלות העניינים וסדר האירועים לאורך ציר הזמן וכן העובדות הנוגעות לסוג הבדיקות והחקירות שנעשו, לכשעצמן, בעיקרן אינן שנויות במחלוקת, הרי שיש לבחון את שיקולי המכס והסבריו בנוגע לעניינים אלו ולוח הזמנים בו אירעו ואת ההחלטה להמשיך בבדיקה וחקירות בכל שלב ושלב.
24. גבאי הבהיר בעדותו, כי מעל חקירת עניינו של התובע במקרה דנן, ריחפה כמעט מראשית הדרך החקירה בפרשת "זוג משמיים" אשר התנהלה אותה עת כנגד התובע ואחרים והייתה באותם מועדים חקירה סמויה רחבת היקף. בעניין זה העיד, כי בהתאם לחשדות אלו, התובע פעל כחלק ממערך ההפצה והקיזוז של חשבוניות פיקטיביות בענף יצוא הזהב, לרבות במשלוח דנן. גבאי העיד, כי בהקשר לאותם חשדות אף הוצאו לתובע, במישור האזרחי, שומות תשומות פיקטיביות בסך כולל של כ- 4 מיליון ₪ ונשקלה הגשת כתב אישום אשר עשוי להיות מוגש כנגדו (סע' 1-6 לתצהיר גבאי).
25. הנתבעת טענה, כי טיפולה הראשוני במשלוח התחיל כטיפול רגיל. ואולם, כפי שהבהיר גבאי בתצהירו, נוכח הפרט הכוזב אשר אותר בטופס יורו 1 שצורף לרשימון שהגיש התובע בנוגע לפרט המשמעותי של מקור ייצור הזהב במקרה דנן, לפיו מקור הזהב כביכול בעיר צפת בישראל, והואיל והתובע אף אינו יצואן הפעיל בתחום יצוא הזהב דרך קבע ופעילותו הקודמת בתחום נעשתה שנים מספר קודם לכן, התעורר חשד אצל אנשי המכס. החשד היה, כי אין מדובר בעסקה אמיתית אלא במשלוח של זהב מזויף המיוצא לחו"ל לצורכי הלבנת הון או לשם שימוש בחשבוניות פיקטיביות לצורך קבלת החזרי מס (סע' 7 לתצהיר גבאי). חשדות אלו התניעו את הליך חילוט משלוח הזהב לצורך בדיקה וחקירה, אשר בוצעה בשלבים. לא מצאתי חוסר סבירות או רשלנות כלשהן מצד המכס בנקודת מוצא זו של תחילת הבדיקה וכאמור, ביחס לשלב זה, התובע לא טען לחוסר לגיטימיות או רשלנות בהתנהלות המכס.
26. בשלב הראשון, בדיקת "אבן הבוחן", שהינה בדיקה כימית שנערכה לזהב, בוצעה באופן מידי ושללה כממצא ראשוני את החשד כי הזהב עצמו מזויף (סע' 9 לתצהיר גבאי). יצוין, כי אף בהקשר לבדיקה ראשונית זו אין למעשה טרוניה ממשית מפיו של התובע, ביחס לעצם הבדיקה או לוח הזמנים לביצועה.
27. גבאי העיד, כי בדיקת ההמשך מול התובע, שבוצעה בתוך זמן קצר, לשם קבלת אישור בדבר מקור הטובין, הולידה חשדות נוספים, שכן הפרטים שסיפק התובע היו כי הזהב נרכש מחברת כ.ח.מ. סחר ושיווק בע"מ - חשבונית מס' 1020 (מכתב התובע מיום 8.11.11, נספח 3 לתצהיר גבאי; התובע חזר על פרטים אלו אף במכתבו למכס מיום 11.11.11 נספח 7 לתצהיר גבאי), בעוד שבדיקת מסמכי הזיקוק העלתה כי את זיקוק הזהב ביצעה חברה אחרת, בשם שר זיקוק מתכות עדינות בע"מ, לבקשת חברה שלישית בשם שפק סחר בע"מ (נספחים 4-5 לתצהיר גבאי). לכן, ובניגוד למצב הדברים בייצוא זהב בדרך כלל בו היצואן רוכש את הזהב ישירות מן המזקק, לא ניתן היה במקרה דנן לקשר בשלב זה בוודאות בין חשבוניות רכישת הזהב שהוצגו למכס לבין הזהב המיועד לייצוא.
28. גבאי העיד כי בנסיבות אלו והואיל וסבר, כי מדובר אכן בנסיבות חריגות, הוא החליט על המשך בדיקה במערכת המודיעין של רשות המסים, וזאת הן ביחס לחברות הנ"ל (כ.ח.מ ו- שפק סחר) והן ביחס לתובע (סע' 12 לתצהיר גבאי). אף בעניין זה לא הונחה לפני ראיה, עדות או טענה ממשית כלשהי, ממנה עולה, כי לא היה מקום בשלב זה להמשך בדיקה של המכס או כי תוכנה של ההחלטה להמשך הבדיקה במישור המודיעיני לא היה סביר.
29. לגרסתו של גבאי, הבדיקה שנעשתה במערכת המודיעין (שהייתה כמובן בדיקה פנימית של המכס ולא בדיקה מול התובע), הגבירה את החשדות כי המשלוח הנדון אינו משלוח כשר, וזאת נוכח קיומו של רישום במערכת המודיעין במכס, לפיו החברות הנ"ל, אשר לפי הפרטים שמסר התובע היו קשורות לעסקת הייצוא הנדונה, מעורבות בפעילות של שימוש בחשבוניות פיקטיביות, וכן הואיל ועיסוקו הקבוע של התובע הינו בתחום השכרת לימוזינות ולא בתחום ייצוא זהב. בדיקה זו ושיחה של גבאי שבאה בעקבותיה עם מנהל תחום המודיעין ביחידת החקירות מר יחזקאל, הבהירו את היקף החקירה הסמויה בה מדובר ועל כך שמדובר בחקירה של המכס בשיתוף עם היחידה הארצית לפשיעה כלכלית במשטרה וכן עם אגף מע"מ ת"א (סע' 13-15 לתצהיר גבאי).
30. גבאי העיד, כי נוכח המידע הנ"ל ולאחר התייעצות של גבאי עצמו עם קצין המודיעין במחלקת החקירות, הוחלט על המשך עיכובו של הזהב הנדון על מנת לאפשר בדיקה מעמיקה של הנושא בהקשר החקירה הרחבה בפרשת "זוג משמים" וכן לערוך בדיקות סמויות אודות המשלוח הנדון. משכך, הוצא צו תפיסה לטובין ביום 10.11.11 (נספח 6 לתצהיר גבאי). במועד זה אף ניטלו מהמשלוח הדוגמאות לשם בדיקת אמיתות הזהב במכון התקנים (באשר לבדיקה במכון התקנים גבאי הבהיר בסעיף 48 לתצהירו, כי בדיקת אבן הבוחן הראשונית שנערכה לזהב הינה בדיקה בסיסית אשר אינה בעלת רמת אמינות גבוהה ולכן, במקרים בהם מתעורר חשד סביר, נערכת לזהב אף בדיקה במכון התקנים).
31. עד לשלב זה חלפו יומיים בלבד מיום פנייתו של התובע, ונוכח הליכי הבדיקה הראשוניים הנ"ל שנעשו ביחס למשלוח ולוח זמנים זה, אין כל בסיס לטענת רשלנות, אשר למעשה אף אינה נטענת על ידי התובע באופן ממשי ביחס לשלב זה (כאמור, התובע טוען בעיקר לרשלנות המכס עקב חוסר מעש לאחר יום 13.11.11) והדיון לעיל הינו נעשה בעיקר למען שלמות התמונה.
32. ומכאן, לבחינת פרקי הזמן העיקריים אשר ביחס אליהם העלה התובע כנגד הנתבעת את טענת הרשלנות.
33. ימים מספר לאחר הוצאת צו התפיסה, ביום 13.11.11, התקבלו במכס תוצאות הבדיקה הנוספת ממכון התקנים לפיהן הזהב הינו אכן אמיתי. גבאי העיד, כי בשלב זה הוא עדכן את הגורמים הרלבנטיים במכס לגבי מצב דברים זה וקיים עימם מספר שיחות התייעצות, על מנת להחליט כיצד להמשיך בטיפול במשלוח הזהב הנדון, תוך התחשבות בין היתר בתמונת החקירה הכוללת בפרשת "זוג משמים". לפי עדות גבאי, לאחר קיום סיבוב התייעצויות נוסף כאמור, הוחלט על המשך בדיקה, סמויה, של משלוחים נוספים של התובע ושל אחרים על ידי צוות החקירה בפרשת "זוג משמים". גבאי העיד, כי בגדר החלטה זו להמשך והרחבת החקירה הוחלט בין היתר על ביצועם של עיקובים על ידי יחידת היעדים, האזנות סתר, הוצאת צווים לחשבונות בנק, ואיתור מסמכים נוספים (סע' 20-22 לתצהיר גבאי).
34. גבאי חזר על גרסתו הנ"ל בעניין החשדות שעמדו על הפרק אף בחקירתו הנגדית וכן סיפק הבהרות נוספות בעניין זה:
"ש. אני אמקד את התיק למימדים הטבעיים שלו - בסופו של דבר, אחרי שתי בדיקות שעשיתם התברר שהזהב הוא אמיתי
ת. נכון.
ש. מה היו החשדות בזמן אמת שחשדתם בתובע לאחר שהתברר שהזהב הוא אמיתי?
ת. זו תשובה ארוכה - קודם כל על פי המרשם ברשות המיסים והמידע שקיים במאגרי המידע של רשויות המיסים, התבוע באותו מועד היה חשוד בהפעלת לימוזינה לצרכיו העסקיים. לא היתה שום אינדיקציה שהתובע עוסק בסחר בזהב ובנוסף לזה עשינו מספר בדיקות במאגרי המידע הנוספים והתברר לנו כי הכיסוי החשבונאי שאותו הציג התובע לגבי מקור הטובין הוא חשבוניות פיקטיביות שהוצאו על ידי חשודים שלגביהם מתנהלת פעילות סמויה בהיקף רחב מאוד להוצאה וסחר בחשבוניות פיקטיביות בסכום העולה על מיליארד שח. בנוסף לזה, מתברר שיש ידיעות מודיעינית ברשות המיסים שסווגו סודי ביותר שאפילו לא היו פתוחים עבורי שלקח זמן עד שביקשתי שיפתחו אותם ואני אוכל להחשף למידע שלהם. בצרופות אלה המסמכים שצורפו לרשומון היה טופס יורו וואן שהוא טופס הצהרה למכס האירופאי במקרה הזה, הלקוח הבלגי והמכס הבלגי לפיו הטובין יוצרו בצפת משמעות הדבר זוקקו בצפת לזהב טהור דבר שהעלה חשד כבד לגבי אמיתות התעודה ותקפותה.
ש. בנוגע לזיקוק בצפת, אתה התייחסת בתצהירך אני מציג את ההנחיות של רשות המיסים לצורך יצוא טובין, מהשוק לשוק האירופאי חייבים לציין את העיר והאזור במדינת ישראל על מנת להבדיל מתחומי מדינת ישראל שלפני 67 ומדינת ישראל לאחר שנת 67 בשטחים המוחזקים.
ת. מכיר את ההנחיה. מה הרלוונטיות שלה.
ש. לו מר שריקי היה מתייעץ איתך מה הוא היה צריך לרשום כמוצא היצור ?
ת. קודם כל מר שריקי בעצמו התובע היה צריך למלא את היורו וואן בעצמו ולחתום עליו. בנוסף לזה, ההצהרה צריכה להיות רלוונטית למקור יצור הטובין כי לא פעם אנו נדרשים במסגרת הסכמי הסחר עם מדינות השוק לבצע בדיקות לגבי אמיתות התעודות ונדרשת הקפדה מלאה על כל פרט ופרט המופיע בהם. במידה והיה מדובר באירוע אחר לחלוטין שאנו נדרשים לבדוק את קבילות התעודה, היינו מודיעים למכס הבלגי שהתעודה לא עונה על המוצהר בה, והיא היתה קרוב לוודאי היתה נפסלת על ידי המכס הבלגי.
ש. במצב דברים שאדם אינו יודע את מקור הטובין, הוא אמור לברר זאת?
ת. ברור. יש תביעות בבית המשפט שיבואן ישראל מציג תעודת מקור שנחזית להיות תעודה אמיתית, התעודה נפסלת וזאת גם אם פעל באופן תמים לחלוטין. במקרה כזה זו היתה פסילה של המכס הישראלי כמקרה הפוך. התעודות נפסלות על זוטות יותר שוליות מזה.
ש. אם למשל קיבלתי ירושה זהב מהורי ואין לי מושג מניין מקורו, אבל קיבלתי אותו בתל אביב, האם עלי לרשום בתעודה יורו אוון בתל אביב
ת. במקרה הזה לא תוכל להוציא בכלל את הטובין ליצוא. אולי למשל מדובר בטובין שהגיעו מסין או במדינה שלישית שאינה זכאית לפטור ממס במסגרת הסכמי הסחר.
ש. אם אני לא יודע מהו מקורם של הטובין, גם אם נקנו על ידי, לעולם לא אוכל לייצא?
ת. אתה תוכל לייצא רק בלי תעודת מקור ויש לזה השלכות מס אפשריות. כל אחד יכול לסחור ההשלכות הן במישור המס. אני לא יודע מה המס בבלגיה במקרה כזה. אם היה נדרש טופס יורו וואן כנראה שיש מס.
ש. בסופו של דבר הזהב הנדון שוחרר ויוצא לחו"ל עם אותה תעודה שכוללת את האזכור של ייצור בצפת. האם נכון?
ת. במישור העובדתי כן. אבל בהקשר לשאלה הקודמת שלך, לגבי החשדות שהתעוררו, זה היה אחד מהנושאים שדרשו בירור ובדיקה מעמיקה. איך יש תעודת יורו וואן של זהב שיוצר בצפת שזיקקו אותו לזהב טהור. לא נשלח כמטילי זהב. זה למעשה זהב על פי המידע המודיעיני שמקורו בשטחים שהגיע בקרטורות שזה רמת זיקוק נמוכה יותר - זהב 14 קרט , 18 קרט, שהתיכו אותו והפכו אותו לזהב טהור ברמה של 24 קרט בסלנג קוראים לו זהב פיין זהב מזוקק לחלוטין. יש סחר במטילים במדינת ישראל אבל זה לא המקרה כאן.
ש. ברגע שהתברר שהזהב הוא אמיתי, אם הבנתי נכון לפי גרסתכם מר שריקי היה חשוד בהלבנת הון לטענתכם או לחלופין בהוצאת חשבוניות פיקטיביות
ת. בקניית חשבוניות פיקטיביות יש הבדל".
(עדות גבאי, עמ' 19 ש' 24 – עמ' 21 ש' 6).
35. בהתאם לעדותו זו של גבאי, בימים שלאחר קבלת תוצאות בדיקת מכון התקנים ביום 13.11.11, ובניגוד לטענת התובע, הטיפול בעניינו של התובע לא הוקפא או נפסק, אלא הפך לטיפול פנימי וסמוי של אנשי החקירות. זאת, בתיאום עם גבאי עצמו, החל משלב ההתייעצויות הנ"ל והמשך בפעולות חקירה שונות, עליהן העיד גבאי כמפורט לעיל. מטבע הדברים, שלב זה לא נעשה באופן גלוי לעיני התובע והוא אף לא עודכן לגביו בזמן אמת, אלא מדובר במהלך פנימי וסמוי של גורמי החקירה הרלבנטיים. בהיבט הראייתי יודגש, כי בעניין זה גבאי העיד מכלי ראשון, כמי שניהל את השיחות וההתייעצויות עם גורמי החקירות במכס בעצמו והיה שותף לקבלת ההחלטה בדבר המשך החקירה הסמויה והיקפה.
36. בנוגע לפרק זמן זה (13-28.11.11), אשר מהווה את אחד משני מוקדי הזמן עליהם יצא קצפו של התובע, מובהר, כי מעבר לתסכולו של התובע מעצם חלוף הזמן, אשר אפשר להבינו אך כמובן שאינו חזות הכל ולא די בו כדי לבסס את רשלנות הנתבעת, לא הונחה לפני מטעם התובע כל ראיה או טענה, לפיה גרסה זו של גבאי בעניין שלב זה בהליך הבדיקה אינה נכונה או מהימנה, כי הבדיקות להן טען גבאי לא בוצעו בפועל, או כי משכן צריך היה להיות קצר ומהיר יותר. כמו כן השתכנעתי, כי בניגוד לטענת התובע, למרות שתוצאות בדיקת מכון התקנים הצביעו כל כך שמדובר במשלוח של זהב אמיתי, נדרשו פעולות חקירה נוספות בהתאם לשיקול דעתם של גורמי החקירה.
37. גבאי הבהיר בחקירתו הנגדית, כי היה צורך והצדקה בהותרת הזהב עצמו בחזקת המכס בשלב זה של החקירה, וזאת למרות תוצאות הבדיקה לפיהן מדובר בזהב אמיתי:
" ש. לפי התשובה שלך, כרגע הזהב עצמו לא מהווה את הראיה אלא בעצם החשבונית האם נכון?
...
ת. משהוגש למכס רשומון יצוא נוצר אירוע בעל שתי משמעויות : 1. פיסקלי - מיסוי. 2. משפטי - קרי, כל ההצהרות והצרופות ברשומון היצוא צריכות להיות אמיתיות ונכונות. במקרה האמור, הזהב הוא הטובין שיוצאו והוא משמש כראיה בכל הליך במקרה האמור. בנוסף, כשאין לנו חשבוניות שעל פי המידע המודיעיני כשהיו לנו הן חשבוניות שהוצאו על ידי חשודים שסוחרים בחשבוניות פיקטיביות בהיקפים עצומים לא רק אמיתות הזהב שהיא חלק מתהליך הבדיקה והחקירה, אלא כל המסמכים ההצעות והצרופות הנלוות.
ש. אני אחדד את השאלה - מאחר שכבר השבת בחיוב על כך שהתובע לא נחשד ביצוא של זהב מזוייף /לא אמיתי אלא לטענתכם בלבד התובע נחשד בהלבנת הון ו/או בחשבונית פיקטיבית. אז תסכים איתי שהראיה לצורך הביסוס הראייתי הינם החשבוניות ו/או העברות הכספים אך לא הזהב עצמו. האם נכון
ת. ברגע שאדם קונה חשבוניות פיקטיביות שלא משקפות את התשלום והמעמ בגינן ומבצע יצוא גם של טובין אמיתיים היצוא הזה הוא מע"מ בשיעור אפס וניתן לבקש החזר משלטונות המעד על המעמ שכביכול שולם בעת רכישת הטובין בישראל כפי שהתובע במקרה הזה הוא עשה , הגיש את החשבוניות לצורך קבלת החזרי מע"מ. אז אם מדובר בזהב שמקורו זהב מוברח, שכוסה בחשבוניות פיקטיביות הזהב משמש נשוא הבדיקה ולראיה המרכזית בכל פעולות החקירה אשר התבצעו.
בנוסף לכך זהב או כל טובין אחר שנעברו לגביהם עבירות רשאי המכס על פי סעיף 204 לפקודה, לחלט את הטובין גם אם הם אמיתיים לחלוטין. ...".
(עדות גבאי, עמ' 21 ש' 7 – עמ' 22 ש' 14).
38. גם לוח הזמנים הנוגע לשלב זה, כעשרה ימים עד להוצאת הודעת החילוט לפי סעיף 204 לפקודת המכס (היא ההודעה שאף כללה את ציון האפשרות לתובע להגשת תובענה להשבת תפוס בהתאם לסעיף 192 לפקודה זו) ביום 24.11.11, הינו סביר לטעמי, בשים לב לפעולות החקירה אשר הוחלט על ביצוען ומסועפות הפרשה הכוללת של "זוג משמים", אשר משלוח זה נחשד כשייך אליה. נוכח אופי הבדיקות אף סביר בעיני כי בדיקות אלו בוצעו "בטור", היינו בזו אחר זו ולא במקביל, באשר כעולה מעדות גבאי, כל שלב בחקירה היה כרוך בהתייעצות ובקבלת החלטה בדבר המשך הבדיקה והעמקתה, על יסוד הערכת המצב נוכח ממצאי הבדיקות הקודמות עד אותה עת.
39. ימים מספר לאחר הוצאת הודעת החילוט, ביום 28.11.11 זומן התובע לחקירה ונגבתה ממנו הודעה (נספח 10 לתצהיר גבאי). מעדות גבאי עלה, כי בעדותו בחקירה חזר התובע על פרטי העסקה כפי שמסר קודם לכן, אך לא ידע להשיב על חלק מהשאלות בנוגע לביצוע העסקה ותשובותיו לגבי מעורבותו באופן רכישת הזהב עוררו חשד אצל גורמי החקירה.
40. אציין, כי עיון בהודעתו הנ"ל של התובע בחקירה, אכן מלמד, לטעמי, כי חקירה זו הציפה כמה וכמה סימני שאלה, אשר על פניו מובן מדוע עוררו חשד ותמיהה והצריכו המשך בדיקה. זאת, בפרט בשים לב לסכומה הגבוה של העסקה ולקיומה של חקירה רחבה יותר בדבר עסקאות פיקטיביות של יצוא זהב לצורך קבלת החזרי מס או הלבנת הון. התובע מסר בחקירה, כי עיסוקו הקבוע הינו בתחום הסעות ברכב לימוזינה ולא יצוא זהב, כי התגלגל לעסקה דנן דרך חבר בשם בני, שהינו סוחר בגדים ולא סוחר בזהב, אך הכיר את מוכר הזהב – אדם בשם כפיר. לתובע לדבריו לא הייתה היכרות קודמת עם אותו כפיר אך למרות זאת התקשר איתו בעסקה בסכום כה גבוה. אף את הרוכש בבלגיה לא הכיר, פרט לשמו הפרטי ג'ורג'. הוא אף לא ידע להסביר את תפקידו שלו בעסקה זו ומדוע נדרשה כלל מעורבותו, בשים לב לכך, שלדבריו כפיר גם סיפק את הזהב וגם איתר את הקונה בחו"ל המוכר לכפיר. בחקירה אף עלו מספר אי התאמות לכאורה במועדי החשבוניות ובחתימה בשם התובע על אחד הטפסים אשר לא ידע להסביר על ידי מי נעשתה. על רקע תשובות אלו, מובנת השאלה שהופנתה לתובע בסיום חקירתו, האם יתכן כי נוצל בעסקה זו וכי נעשה בו שימוש לצורך ביצוע עסקה לא כשרה כלשהי. התובע השיב, כי הוא מקווה שלא כך היה, אך גם אישר כי במקום כפיר הוא היה בוחר למכור את הזהב ישירות לרוכש שאיתר, ללא שימוש במתווכים בדמות החבר בני והתובע עצמו, אשר כאמור נחיצותם בעסקה אינה ברורה.
41. עוד מובהר באשר לחקירה זו, כי בניגוד לטענת התובע כי מסר במסגרתה לחוקר את האסמכתא בדבר ההעברה הבנקאית מאחיו בחו"ל של הסכום ששימש אותו למימון עסקת רכישת הזהב הנדונה, הרי שעיון בפרוטוקול ההודעה (נספח 10 לתצהיר גבאי), מלמד, כי למרות שהתובע נשאל בדבר מימון העסקה והשיב כי נעזר בהלוואה שקיבל מאחיו שחי בארה"ב בהעברה בנקאית (דף 2 ש' 22-25 לפרוטוקול ההודעה), פרוטוקול החקירה אינו משקף באופן כלשהו כי אסמכתא לאותה העברה בנקאית אכן נמסרה על ידי התובע לחוקר במהלך החקירה. היינו, באותו שלב מדובר היה בגרסה בלבד מפיו של התובע, אשר היה צורך לאמתה. בהקשר זה מובהר, כי אף אין בפרוטוקול החקירה אזכור של הצעה מפיו של התובע להמציא אסמכתא להעברת הכספים או התייחסות להימצאותה של האסמכתא בידיו. יודגש, כי מסמכים אחרים אשר הוצגו במהלך החקירה תועדו בפרוטוקול החקירה. בנוסף לכך, לו אכן הייתה נמסרת אסמכתא בדבר אותה העברה בנקאית מהאח לתובע, לא הייתה נדרשת פנייתה של הנתבעת לבית המשפט בהמשך לקבלת צו המתיר לבנק לספק את דפי הבנק הנדרשים לבדיקת נושא אותה העברה בנקאית.
42. לאחר חקירה זו, קוימה, לפי עדותו של גבאי, התייעצות פנימית נוספת אשר בסיומה הוחלט על עיבוד ואימות פרטי ההודעה זו והמשך חקירה סמויה בנוגע למקרה הנדון (סע' 25-27 לתצהיר גבאי). בשים לב לאמור לעיל בדבר התכנים וסימני השאלה שעלו בחקירת התובע והצריכו בדיקה ובהתחשב בהקשר הכללי של פרשת "זוג משמים", אני סבורה, כי החלטה כאמור שלא לשחרר עדיין את הזהב אלא להמשיך בבדיקה ועיבוד פרטי החקירה, הינה מובנת וסבירה בנסיבות העניין. בניגוד לטענת התובע, אף בשלב זה לא מדובר בחוסר מעש מצד הנתבעת בטיפול בנושא, אלא, כעולה מעדות גבאי הנ"ל, בהמשכה של החקירה לאימות ובדיקת תשובותיו של התובע בחקירתו, מהלכים אשר מטבע הדברים התובע לא יודע אודותיהם בזמן אמת.
43. יצוין, כי מעדות גבאי אף עולה, כי במקביל להליכי הבדיקה והחקירה הנ"ל, הובהר לתובע ולב"כ, הן באישור התפיסה הראשוני, הן בהודעת החילוט והן בשיחות המשך עמו או עם בא כוחו דאז, כי נושא הטובין נמצא בחקירה שעדיין נמשכת, נוכח חשד לעבירות על פקודת המכס וחוק מע"מ וכי על התובע להגיש תובענה להחזרת תפוס לפי המועדים הקבועים בפקודת המכס, באם הוא מעוניין בהשבתם, שאם לא כן ייחשבו הטובין למוחרמים. עדות גבאי גובתה בעניין זה באסמכתאות הרלבנטיות (ראה סע' 29 לתצהיר גבאי וכן נספחים 6 ו- 9 לתצהירו).
44. בעניין זה מובהר, כי איני מקבלת את טענת התובע, לפיה מחקירתו הנגדית של גבאי עלה, כי לא היה טעם בהגשת תובענה כאמור להשבת תפוס, הואיל והמכס היה מתנגד לדרישת ההשבה גם לו הייתה מוגשת תובענה בעניין (בעניין זה נסמך התובע על עמ' 30 ש' 16 – עמ' 31 ש' 3 בעדות גבאי). שהרי, לו הייתה מוגשת תובענה כאמור, הכרעה בתובענה זו הינה של בית המשפט ולא של המכס, המשיב בתובענה. הגשת תובענה להשבת תפוס, שהינה דרך הפעולה החוקית הנדרשת במקרה מסוג זה כאשר בעל טובין שנתפסו עומד על השבתם לידיו, הייתה מכפיפה את המקרה לביקורת שיפוטית בזמן אמת, לרבות מן הסתם ביחס ללוח הזמנים והצדקת הנקיטה בפעולות החקירה הנוספות, דחיפות העניין לטענת התובע וכו'. למרות טענותיו של התובע, אז והיום, לדחיפות העניין, אין חולק, כי תובענה כאמור להשבת תפוס לא הוגשה על ידו. אכן, גם הליך שיפוטי אורך זמן, ויתכן כי פניה בתובענה כאמור לא הייתה מזרזת את התנהלות העניינים או מבטיחה לתובע תוצאה מסוימת בלוח זמנים מסוים, אך אין לדעת זאת בבטחה ויש לזכור, כי ניתן לעתור במסגרתו של ההליך המשפטי לצווי ביניים ולהחלטות דחופות של בית המשפט, ובית המשפט מוסמך ומסוגל ליתן מענה מהיר במקרים המתאימים ובהתאם לשיקול דעתו. מכל מקום, יהיו אשר יהיו טעמיו של התובע לאי הגשתה של תובענה להחזרת תפוס בזמן אמת, ברור הוא, כי משלא הוגשה תובענה כאמור, בוודאי שלא ניתן לשער, בדיעבד, מה הייתה תוצאת הליך זה, לו היה מוגש או לקבוע בבטחה אם היה או לא היה טעם בהגשתו.
45. אף איני מקבלת את טרוניית התובע, כי התנהלות הנתבעת נגועה בסחבת ורשלנות נוכח הפניה לבית המשפט ברמלה בבקשה לקבלת צו להגשת מסמכים בעניין ההעברה הבנקאית מהאח בחו"ל אליו. אכן גרסת התובע כי מימן את העסקה בכספים שקיבל מאחיו בחו"ל נמסרה כבר ביום 28.11.11 והפניה לבית המשפט לקבלת צו המופנה לבנק הרלבנטי בעניין זה נעשתה ביום 3.1.12. ואולם, כאמור לעיל, מעדות גבאי עלה, כי בפרק זמן זה של כחודש ימים, גורמי החקירה לא ישבו באפס מעשה או הזניחו את הטיפול בנושא, אלא המשיכו בהליכי החקירה והבדיקה לאימות גרסת התובע בהודעתו, גרסה אשר כאמור לעיל, עוררה סימני שאלה והצריכה בדיקות המשך.
46. באשר ללוח הזמנים של פנית המכס לבית המשפט בבקשה לקבלת צו בעניין מסמכי הבנק, גבאי הבהיר בחקירתו הנגדית כדלקמן:
"ש. מתי נעשתה הפניה לבנק לבדוק את הנושא?
ת. הצו הוצא ביום 3.1. הצו הוגשה לבנק ב4.1. והתשובה התקבלה מהבנק ב9.1.
ש. החלטת החילוט היתה מתי?
ת. ב24.11.
ש. מתי נעשתה הפניה לבית המשפט לקבלת הצו ? למה המתנתם עם הפניה לבית המשפט ועם הבדיקה מול הבנק שזו נקודה שהניחה את דעתכם
ת. ב28.11 התובע נחקר על ידי החוקרים של מכס נתב"ג ומסר את גרסתו והיה צריך לנתח ולבדוק את כל הגרסה. הוא מסר את גרסה לגבי מקור המימון.
ש. למה הבדיקה הזו התמהמה?
ת. כפי שמצויין בסעיף 27 לתצהירי - מצטט. התהליך הזה לוקח זמן. צריך לזכור אנו לא עוסקים רק באירוע שלפנינו.
ש. האם אתה מתייחס לעומס עבודה ועומס חקירות באופן כללי?
ת. בוודאי. יש לנו חקירות בהיקף גדול. אני עובד באופן שוטף.
ש. מי נתן את ההוראה לבצע את הבדיקה של הבנק?
ת. לא זוכר. או שהחוקרים התייעצו איתי, או שקיבלו את ההחלטה בעצמם. אנו עובדים עם כל כוחות המשימה - אני לא מאדיר את העסק. יש חקירות שלוקחות זמן לצורך איסוף הראיות, הבשלת הנתונים. התייעצויות נעשות כל הזמן. יש גישות שאומרות לעשות כך או אחרת, בתווך הזה יש את התובע.
ש. האם מישהו מכם בשיחות ביניכם זה עלה על הפרק בשיח הפנימי אצלכם שצריך לבדוק את זה מהר מאחר והזהב שוכב כאבן שאין לה הופכין.
ת. הזהב לא שוכב כאבן שאין לה הופכין. זו לא סחורה מתכלה או סחורה אבידה שצריך להפעיל שיקול דעת. השאלה היא שנשאלת לפנינו, לפי גישתי האם המכס פעל בשיקול דעת ובמידתיות כשהוא בחר לעכב את הסחורה ולאחר מכן לפעול לחילוטה לאור התשתית הראייתית והמודיעינית שעמדה לפנינו. לא פעלנו בחלל ריק.
ש. האם דובר על העניין שצריך להאיץ את הבדיקה מכיוון שהזהב אמור להגיע לחו"ל ויש עסקה.
ת. בהחלט. היו פה שאלות כבדות משקל האם להעמיק את החקירה, ולגבות הודעות באזהרה מהבעלים של החברות שציינתי לעיל ולבסוף התקבלה החלטה למרות שהדבר התבקש במסגרת החקירה.
ש. את הבדיקה של הבנק היה צריך לבדוק בכל מקרה. למה זה התעכב
ת. אפשר לעשות עוד פעולות שאני יכול לתאר אותן. לא תמיד הדברים עולים באופן מיידי. לחקירה יש דינמיקה."
(עדות גבאי, עמ' 23 ש' 25 – עמ' 24 ש' 21).
47. גבאי העיד, כי בית המשפט נעתר לבקשה למתן הצו לבנק ביום 3.1.12, כי הצו נמסר לבנק למחרת היום 4.1.12 וכי תשובת הבנק לפיה ההעברה הבנקאית הנטענת אכן בוצעה התקבלה ביום 9.1.13. לדבריו, בשלב זה, לאחר ביצוע מגוון רחב של פעולות במסגרת החקירה הגלויה והסמויה אודות משלוח הזהב, הוחלט במכס כי מכאן ואילך אין עוד צורך בהמשך עיכובו של הזהב עצמו ועל מנת להשקיט את השטח ולאפשר המשך חקירה חסויה באפיקים רחבים יותר, מעבר לעסקת הייצוא הנדונה, הוחלט על שחרור הזהב לידי התובע. בהתאם לכך, ביום 11.1.12 ניתן אישור ליצוא הטובין ונמסרה על כך הודעה טלפונית לנציג סוכן המכס של התובע, כאשר היצוא עצמו בוצע בפועל ביום 13.1.12 (סע' 31-35 ונספח 12 לתצהיר גבאי).
48. גבאי הדגיש בתצהירו כי למעשה ההחלטה על שחרור הזהב התקבלה לא מכיוון שהחשדות בנוגע לתובע הוסרו מעל הפרק, אלא על מנת שלא לפגוע בשיקולי חקירה רחבים יותר בפרשת "זוג משמיים" אשר אותה עת, ואף זמן רק לאחר מכן, התנהלה כחקירה סמויה (סע' 39, 47 לתצהירו). הוא חזר על עדות זו אף בחקירתו הנגדית כדלקמן:
" ת. הסיבות כפי שפרטתי קודם לכן היו שלא לפגוע בפרשת "זוג משמיים" בנוסף צריך לזכור שהמשלוח הראשון יורט או נשלח לבדיקת מכס ללא שיש לנו כל מידע למעט אינדיקטורים שמוגדרים סימנים מחשידים ומערכת הערכת סיכונים שהמכס מפעיל ולצורך כך בדקנו באופן מקצועי ללא מידע כלשהו האם בכלל דובר בזהב אמיתי כן או לא. ושהתברר שדובר בזהב אמיתי, והכיסוי הוא רק כיסוי של חשבוניות פיקטיביות ושוב על מנת לא לפגוע במהלכה התקין של החקירה, אפשרנו את היצוא. צריך לזכור, שהפרוץ קרי פתיחת החקירה הגלויה נעשתה בשנת 2013 במרחק של זמן רב מהאירוע שלפנינו."
(עדות גבאי, עמ' 24 ש' 27 – עמ' 25 ש' 2).
49. לטענת גבאי, התמונה הרחבה של השתלשלות העניינים מלמדת על טיפול רצוף ונמשך בעניינו של התובע ועל הפעלת שיקולים ענייניים וסבירים בכל אחד משלבי החקירה נוכח החשדות והממצאים שעמדו על הפרק בכל שלב ושלב, ללא עיכוב או שיהוי מיותרים (סע' 36-40 לתצהיר גבאי).
50. לאור העדויות והאסמכתאות אשר נסקרו לעיל, בדבר שלבי החקירה השונים, התפתחות החקירה משלב לשלב, השאלה האם הופעל שיקול דעת רלבנטי בכל שלב, לוח הזמנים של שלבי החקירה והבדיקה השונים ושל פרק הזמן הכולל והנעשה במהלכו – נחה דעתי, כי המכס ואנשיו אכן פעלו באופן מקצועי וסביר, וכי משכי הזמן הנדונים, אשר הסתכמו בפרק זמן כולל של כחודשיים ימים, הינם סבירים גם כן. זאת, בשים לב לנסיבות המקרה הספציפי אשר עוררו חשדות סבירים, להקשר הרחב יותר של החקירה הסמויה והרגישה בפרשת "זוג משמים" ולקשר האפשרי אשר נבדק (והראיות שלפני מלמדות כי הייתה הצדקה לבדיקה זו) בין המקרה דנן לחקירה הרחבה בפרשה.
51. בעניין משך הזמן זה אני אף מקבלת את אמירתו של גבאי, כי "אני לא נמצא פה במרחק של 3 שנים עם סטופר לדעת כמה לקחה כל בדיקה" (עמ' 29 ש' 26). יש לזכור ולהזכיר, כי לא מדובר במדע מדויק או במשכי חקירה קבועים ואחידים, אלא בחקירה פלילית, שהתרשמתי כי כמכלול היא התנהלה באופן רציף וענייני, ללא הזנחה, רשלנות או שרירות כלשהי מצד המכס ואנשיו. כאמור, עצם תפיסת הזהב ועיכובו וקיום החקירה והבדיקות נעשו בסמכות ולאור חשדות מוצדקים, והרושם הכולל אשר הצטבר אצלי לאור מכלול נסיבות העניין והנתונים אשר נותחו לעיל בפסק הדין, כי גם הטיפול עצמו של המכס בחקירה זו היה סביר ותקין, ובוודאי שעמד במתחם הסבירות של פעולת חקירה פלילית של רשות מוסמכת, הן לעניין פרק הזמן בו ארך תהליך הבדיקה והחקירה והן לעניין הפעלת שיקול הדעת בכל תחנת שיקול דעת לאורך הדרך.
52. יש לזכור, כי בדיקה בדיעבד של לוח הזמנים הכולל ושל הפעולות שנעשו על ידי הרשות החוקרת הינה אמנם אפשרית, ואולם, יש לבצע בדיקה מסוג זה בזהירות, תוך מתן משקל לכך שמדובר בבחינה שהיא בגדר חוכמה בדיעבד, לאחר שהחקירה הסתיימה, ויש לבחון את שאלת סבירות התנהלותה של הרשות החוקרת לאור המידע והשיקולים שעמדו לפניה ונשקלו על ידה בכל שלב ושלב ולא להסתפק בהסתכלות רטרואקטיבית על מכלול המידע והנתונים בעת ביצוע הבדיקה בהליך המשפטי. לכן, גם אין רלבנטיות לטעמי לשאלה האם הוגש או לא הוגש בסופו של דבר כתב אישום כנגד התובע, ויוזכר שוב בעניין זה, כי התובע אינו כופר במקרה דנן ובהליך זה בלגיטימיות תפיסת הזהב והחקירה לגופה.
53. נוכח מסקנתי הנ"ל, יש לדחות את התביעה במישור האחריות ואין מקום לניתוח מפורט והכרעה בשאלת נזקיו הנטענים של התובע. למעלה מן הצורך אציין בהקשר זה, כי הבחירה להתקשר בעסקת ייצוא חדשה לאחר החלטת השחרור של הזהב הייתה של התובע, אשר יכול היה להימנע מהתקשרות בעסקה חדשה במחיר הנמוך יותר בהשוואה לעסקה הקודמת אשר עמדה על הפרק בעת תפיסת הזהב ועיכובו. מדובר בנכס שאינו פסיד, גם אם ערכו בשוק משתנה (וקיים הבדל בין שני מאפיינים אלו למרות שהתובע מערבב ביניהם), ולא הוצג לי על ידי התובע הסבר ממשי מדוע החליט להתקשר בעסקת הזהב למרות הירידה הנטענת במחיר הזהב בעת שחרורו מתפיסה.
54. אציין, כי רשלנות תורמת בהתנהלות התובע אני מוצאת אף באי הפניה לבית המשפט בבקשה להחזרת תפוס. אמנם, אין מדובר לטעמי בהתנהלות המקימה לתובע מניעה מעצם האפשרות לתבוע כיום בטענה לרשלנות בחקירה. ואולם, כמי שהיה לו דחוף ביותר לשחרר את הזהב בזמן אמת, ובהיותו מיוצג לאורך כל הדרך, יכול היה התובע לפעול לצמצום נזקיו להם הוא טוען כיום עקב השינויים במחיר הזהב ועלויות האחסון, להגיש בזמן אמת תובענה מתאימה להשבת תפוס ולהעמיד את התנהלות המכס לביקורת שיפוטית בזמן אמת. כאמור לעיל, אין לדעת בבטחה כמובן מה הייתה תוצאתו של הליך כאמור לו הוגש, אך עצם אי הגשתה של תובענה להשבת תפוס נזקפת לחובת התובע במישור הרשלנות התורמת ביחס לנזקיו, הנטענים כיום בעיקר באשר לציר הזמן בו נמשכה החקירה. ודוק: התובע נשאל בהרחבה בעניין זה בחקירתו הנגדית, ואף ניתנה לו על ידי בית המשפט הזדמנות להתייחס שוב לשאלה זו. ואולם, הוא לא סיפק בתשובותיו טעם ממשי לאי הפניה לבית המשפט למרות הטיפול והלווי המשפטי הצמוד שהיו לו, תחילה על ידי עורך דין אחד ובהמשך על ידי עורך דין אחר, ולמרות שבעבר כבר הגיש בעניין אחר תביעה להשבת תפוס כך שאפשרות זו הייתה ברורה לו מן הסתם, מה גם שצוינה באופן ברור בהודעות המכס ובשיחתו של גבאי עם בא כוחו (ראה עדות התובע עמ' 8 ש' 17 – עמ' 11 ש' 27).
55. עוד יצוין במישור הנזק, כי נוכח לגיטימיות התפיסה והחקירה עצמן, שאינן במחלוקת, אני סבורה, כי יש אף מקום ליתן משקל לשיקולים הנוגעים לחשש מהרתעת יתר בהפעלת סמכויות החקירה של המכס, עקב הפעלת גישה מרחיבה מדי בחיוב הרשות החוקרת, שהינה בעלת מאפייני פעולה יחודיים, בפיצוי נחקרים בגין רשלנות בחקירה, באותם מקרים בהם החקירה לא הסתיימה בהגשת כתב אישום או הרשעה או עקב הימשכות החקירה.
56. סיכום - נוכח כל האמור לעיל – התביעה נדחית. התובע יישא בהוצאות הנתבעת בגין ניהול ההליך ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.
5129371
54678313המזכירות תשלח פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, י"ז טבת תשע"ו, 29 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.
עדכוני מכס ורגולציה
