החלטה
1. מונחת בפני בקשה, בש"א 11674/04, להלן: "הבקשה", בה מבקש צד ג', חברת Eastern Canada Towing LTD., להלן: "המבקשת", לבטל היתר להמצאת הודעה צד ג' אל מחוץ לתחום השיפוט, בעקבותיו הומצאה הודעת צד ג' למבקשת על-ידי הנתבעת מס' 2, צים חברת השיט הישראלית בע"מ, להלן: "צים". ההיתר להמציא את כתב הטענות ניתן בהחלטת בית המשפט מיום 17.3.04.
תמצית התביעה:
2. התובענה נפתחה עם הגשת כתב תביעה ביום 5.10.00, נגד צים כנתבעת בלעדית. על פי האמור בכתב התביעה עבד התובע, להלן: "התובע", כנגר וסיפונאי בכיר בצים. ביום 27.9.95, תוך כדי עבודתו על אחת מאוניותיה, אשר שהתה בנמל הליפקס בקנדה, נקרע חבל מוליך של אניה גוררת קנדית, להלן: "הגוררת". החבל הצליף ברגלו השמאלית, צלעו הימנית וידו הימנית של התובע והוא הועף באוויר בעוצמה ונחבט באורח קשה ברצפה, להלן: "התאונה". עילת התביעה נשענה על עוולת הרשלנות ושל היפר "חובות חקוקות", שלא פורטה כיאות וכנדרש בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, להלן: "התקנות".
כתב ההגנה מטעם צים הוגש לבית המשפט ביום 19.11.00. עיקריו היו הכחשה כי התובע עבד בצים כעובד קבוע או הוכשר במסגרת העבודה בה וכן הוכחש עצם קיום התאונה. עוד הוכחשו אחריותה של צים לתאונה, המוכחשת, כאמור, לעצמה, היקף נזקו של התובע והקשר הסיבתי בינו לבין אירוע התאונה. לבסוף, הועלו בכתב ההגנה טענות לעניין אשמו של התובע בנזק שטען לו וכלפי מידת ביסוסה של חוות הדעת שצירף לכתב התביעה. צים התנגדה אף לצירופן של חוות דעת נוספות.
הליכים מקדמיים רלוונטיים
3. ביום 11.2.03 הגישה ב"כ התובע בקשה מוסכמת, בש"א 2252/03, לתיקון כתב התביעה על דרך צירוף המבקשת, בעלת הגוררת ומי שהפעילה אותה, כנתבעת נוספת בתובענה. ביום 12.2.03 הוריתי על תיקון כתב התביעה כמבוקש.
כתב התביעה המתוקן, להלן: "כתב התביעה", הוגש לבית המשפט ביום 17.2.03. נכללו בו אותן עילות תביעה בנזיקין, אלא שכעת כוונו כנגד שתי הנתבעות, ביחד ולחוד. כתב ההגנה המתוקן מטעם צים, להלן: "כתב ההגנה" הוגש לבית המשפט ביום 11.3.03.
ביום 17.2.03 הגישה ב"כ התובע בקשה, בש"א 2567/03, למתן היתר להמצאת כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט, לידי המבקשת. בהחלטתי מיום 27.3.03 נעתרתי לבקשה. לאחר הגשת בקשת אורכה והיעתרות לה, הודיע ב"כ התובע לבית המשפט, בהודעה מיום 6.8.03, כי כתב התביעה נשלח למבקשת ביום 25.6.03 וכי ביום 24.7.03 פנה אליו ב"כ המבקשת שמשרדו בתל-אביב והודיע לו כי "משרדו מחזיק בייפוי כח מוגבל לעניין ההמצאה מחוץ לתחום ושאלת הסמכות בלבד". כן מסר ב"כ התובע באותה הודעה כי נעתר לבקשה שהפנה לו ב"כ המבקשת, לאפשר לו להגיש בקשה בעניין היתר ההמצאה עד ליום 30.10.03.
לאור ההודעה האמורה ונוכח יציאתי לחופשת שבתון, קבעתי את התיק לקדם משפט ליום 21.4.04
ביום 4.12.03 הגיש ב"כ המבקשת בקשה, בש"א 13315/03, לביטול ההיתר להמצאת כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט. הבקשה הועברה לכב' הרשם (כתוארו אז) כב' השופט סוקול, אשר בהחלטתו מיום 8.12.03 הורה על מתן תגובה לבקשה וכן קבע את הדיון בה, אם לא יגיעו הצדדים להסכמה, ליום 14.1.04. בעקבות שתי בקשות לשינוי מועדי התגובה והדיון, קבע לבסוף כב' השופט סוקול את הדיון בבקשה ליום 28.1.04.
4. ביום 15.1.04 הגיש ב"כ צים לבית המשפט הודעת צד ג' ויחד עימה הגיש בקשה, בש"א 988/04, לקבלת היתר להמציא את כתב ההודעה לצד ג' למבקשת. בהחלטתו מיום 18.1.04 קבע כב' השופט סוקול כי ידון בבקשה בדיון שנקבע ליום 28.1.04.
הדיון האמור לא התקיים שכן יומיים לפני מועד קיומו המתוכנן, הוגשה בקשה מוסכמת לדחייתו, בש"א 1628/04, לה נעתר בכ' השופט סוקול ביום 28.1.04 והורה על קיום הדיון ביום 8.3.04. ביום 2.3.04 הגישו ב"כ המבקשת וב"כ התובע בקשה בהסכמה, בש"א 3972/04, לביטול ההיתר להמצאת כתב התביעה מחוץ לתחום השיפוט, אותו היתר שניתן על פי החלטתי מיום 27.3.03 בבש"א 2567/03. כן עתרו באותה בקשה להורות על מחיקת המבקשת מכתב התביעה "והכל ללא צו להוצאות". בהחלטתו מיום 7.3.04 נעתר כב' השופט סוקול לבקשה.
ביום 10.3.04 הגיש ב"כ צים בקשה, בש"א 4457/04, למתן החלטה במעמד צד אחד בבקשת צים, בש"א 988/04, להתיר לה להמציא את כתב הודעת צד ג' אל מחוץ לתחום השיפוט.
ביום 17.3.04 נעתר כב' השופט סוקול לבקשה, התיר לצים להמציא את כתב הודעת צד' ג למבקשת והורה על המבקשת להגיש כתב הגנתה תוך 60 יום "מקבלת כתב התביעה".
5. בדיון מיום 21.4.04 הצהירה בפני ב"כ צים, בע' 8 לפרוטוקול, כי "אנו ביצענו את המסירה לצד ג', שכתובתו בחו"ל, באמצעות עורך דין שמשרדו נמצא בתל-אביב ואשר אנו סבורים שהוא מייצג את צד ג' אליה שלחנו את ההודעה". אעיר כאן כי על פני הדברים נראה הליך זה כבלתי תקין בכך שיש בו שיבוש של סדר דיוני שמן הראוי להקפיד עליו. ב"כ צים עתרו לקבלת היתר להמצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט ומשזכו בו, המציאו את הודעת צד ג' לבא-כוחה של המבקשת, במשרדו בתל-אביב. לבית משפט זה לא הוצג ייפוי כוחו של ב"כ המבקשת וכל שידוע על היקפו ידוע ממקור שני, מפיו של ב"כ התובע בהודעתו לבית המשפט מיום 6.8.03. אם ייפוי כוחו של ב"כ המבקשת לא הוגבל הרי עצם העובדה כי הודעת צד ג' וההזמנה לדין נמסרו לו, בתוך תחום השיפוט, כמורשה של הנתבעת הזרה, היה בה כדי לכונן את סמכותו של בית משפט זה לדון בסכסוך שבין צים לבין המבקשת, והיה מתייתר כל ההליך סביב היתר ההמצאה וביטולה. ראה והשווה תקנות לתקנה 477 ו- 478 וכן בר"ע 156/73 UNIROYAL INCנ' ציון חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד כח(1) 229; בש"א 33/87 אוסטפלד נ' בהירי, פ"ד מד(3) 221 וכן רע"א 39/89General Electric Corpנ' מגדל חברה לבטוח בע"מ ואח', פ"ד מב(4) 762, עמ' 767-768. זאת ועוד, את בקשת ביטולה של ההחלטה בה הוענק ההיתר להמצאת כתב הטענות מחוץ לתחום השיפוט רשאי להגיש, בהתאם לתקנה 502(ב), אותו בעל דין אשר הומצא לו "כתב בי-דין מחוץ לתחום המדינה", מה שעל פני הדברים לא אירע בענייננו, אם אמנם הומצאה הודעת צד ג' לב"כ המבקשת המיופה על ידה באורח כללי. מן הראוי היה להימנע מכל אותן תקלות, שמקורן באי הקפדה על מצוות התקנות. אך משלא הועלתה הטענה לעניין תפיסת המבקשת בתחום השיפוט, אדון בבקשה במסגרת המשפטית שהניחו בפני הצדדים, היא זו הבנויה על יסודות תקנות 500 – 502 לתקנות.
מן הראוי היה להימנע מכל אותן תקלות, שמקורן באי הקפדה על מצוות התקנות. משלא הועלתה הטענה לעניין תפיסת המבקשת בתחום השיפוט, אדון בבקשה במסגרת המשפטית שהניחו בפני הצדדים, היא זו הבנויה על יסודות תקנות 500 – 502 לתקנות.
6. המבקשת לא הגישה את כתב הגנתה. תחת זאת הגישה את הבקשה שבפני ובה עתרה לביטול ההיתר שניתן להמציא לה את הודעת צד ג' האמורה אל מחוץ לתחום השיפוט.
להלן אתייחס אל ההיתר להמצאת הודעת צד ג' אל מחוץ לתחום השיפוט כאל "היתר ההמצאה" ואילו הודעת צד ג' תכונה להלן: "ההודעה".
בין צים לבין המבקשת התגלעה מחלוקת בשאלה מי ישא בנטל ההוכחה לגבי הפורום הנאות לבירור התובענה. אין לי צורך להידרש ישירות לשאלה זו שכן, הגעתי לכלל מסקנה כי הבהרת הדין בעניינה אינה דרושה לשם מתן החלטה בבקשה שבפני. במידה זו לא אדרש אף לאותן טענות מנוגדות של ב"כ הצדדים, שביקשו לשכנעני כי על פי מבחן מירב הזיקות, הפורום הטבעי והנאות לבירור התובענה הוא הפורום שהם טענו לו.
בענייננו, דינו של היתר ההמצאה להתבטל בשל "פגם סף" שנפל בהליך הגשת הבקשה להיתר ההמצאה. דעתי היא כי התצהיר התומך בבקשתה של צים להיתר ההמצאה אינו עומד בדרישות הדין וכפי שהתחוור, אף אינו מבסס עילת תביעה טובה כנגד המבקשת. כפועל יוצא, דעתי היא כי צים לא עמדה בנטל ההוכחה המטיל עליה להראות כי במבקשת מתקיימת הזיקה שנסיבותיה מפורטות בתקנה 500(10) לתקנות.
7. אכן, בהקשר זה, אין כל ספק באשר לנטל ההוכחה ולמידתה. גם במסגרת בקשה לביטול היתר המצאה ולא רק בשלב הבקשה לקבלת היתר ההמצאה, נטל ההוכחה - כלומר, נטל השכנוע וכן נטל הבאת הראיות - כי מתקיימת אחת מן הזיקות המנויות בתקנה 500 לתקנות לרבות זו הקבועה בתקנה 500(10) לתקנות, עליה הסתמכה צים בבקשתה להיתר המצאה, מוטלים על צים. לעניין זה אינני מקבל את טענת צים בתגובתה כי המבקשת לא כפרה בהתקיימות הזיקה הקבועה בתקנה 500(10) לתקנות. כפי שנקבע בדעת הרוב בע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' BODSTRAY COMPANY LTDואח', פ"ד נח(2) 465, 472:
"הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על פי צד אחד. משבית המשפט נעתר לבקשה ומשכתב בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים בהם עותר בעל דין לביטולו של סעד זמני שניתן על פי צד אחד. כך, מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע. אף הדיון במעמד הצדדים, שנקבע משהוגשה בקשת הביטול, הינו למעשה דיון בבקשה המקורית (השוו רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3) 789)."
תקנה 501(א) לתקנות מחייבת את מגיש הבקשה להיתר המצאה לצרף לה תצהיר "המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה."
תיבת "עילת תביעה טובה" פורשה כדרישה להנחת "ראיה לכאורה להוכחת עילת התביעה", ראה דבריו של מ"מ הנשיא זוסמן ז"ל, ב-ע"א 565/77 מזרחי נ'NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD, פ"ד לב(2) 115. באותו פסק דין נקבעו אף מספר כללים לעניין טיב ותוכן התצהיר שיש לצרף כתמיכה לבקשה להיתר ההמצאה ולעניין זה ראו גם ע"א 481/84 אטלנטיק נ' ASTILLEROS Y. TALLERES DEL, פ"ד מב(3) 102, עמ' 109-110וכן ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545. אעיר כי טענת ב"כ המבקשת לפיה התצהיר אינו כולל אך ידיעות מידיעה אישית וכי בשל כך פגום הוא, אינה יכולה לסייע לו שכן פסיקת בית המשפט העליון אינה מחייבת כי כל האמור בתצהיר יוצהר מידיעה אישית, ראו דברי כב' השופט בך בבר"ע 210/81 Holz & Sohn –Rapidנ' שעין ואח', פ"ד לו(3) 633, 638.
8. בענייננו "עילת התביעה" אינה אלא עילת ההודעה ששלחה צים למבקשת. בהודעה, בבקשה להיתר ההמצאה ובתצהיר התומך בבקשה, נטען כי צים זכאית לשיפוי מלא מהמבקשת על כל סכום שייפסק נגדה לטובת התובע ולחילופין נטען, כי צים זכאית להשתתפות המבקשת בכל תשלום שייפסק לזכות התובע, לרבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. באותם מסמכים מתוארות שתי עילות תביעה, הראשונה נשענת על עוולה של רשלנות, באורח ישיר או שילוחי, בשל מעשים שונים שיוחסו למבקשת או לעובדיה ועילת התביעה השניה היא עילת תביעה חוזית שקמה, על פי הטענה, בשל הפרת חובות של המבקשת כלפי צים מכוח הסכם "מפורש ו/או מכללא למתן שירות של גרירה לאניות בנמל הליפקס בקנדה על כל הכרוך בכך". אעיר כי באותם מסמכים נטען אף כי המעשים המיוחסים למבקשת או לעובדיה מהווים הפרה של "חובות על פי דין ו/או נוהג" אך אינני סבור כי לאמירה כללית כאמור ניתן להתייחס כאל טענה בדבר עילת תביעה כלשהי.
באף אחד מהמסמכים האמורים לא הוצהר על שתי עובדות לכאוריות שהיו רלוונטיות כבר בשלב הגשת הבקשה להיתר ההמצאה, אך הן הגיעו לידיעת בית המשפט רק במסגרת הדיונית הנוכחית, בה מתבקש ביטול היתר ההמצאה. מקורן בסעיפי החוזה האחיד, שהמבקשת צירפה לבקשתה לביטול ההמצאה ואשר על פי טענת המבקשת, הסדיר את היחסים המשפטיים בינה לבין צים, להלן: "החוזה". נוסחו או קטעיו המהותיים של החוזה האמור או של כל חוזה אחר בין צים לבין המבקשת, לא צורפו להודעה או לבקשה להיתר המצאה, שהוגשה מטבע הדברים, במעמד צד אחד - על אף שתכנם הוא ללא ספק עניין "מהותי במשפט" - והוא, לכל הפחות, מהווה יסוד מיסודות עילת התביעה החוזית שבהודעת צד ג'. בכך כשלה צים בהיעדר ניקיון כפיים, כפי שיוסבר בהמשך.
מהן אותן עובדות לכאוריות - שלא נסתרו? הראשונה היא שבחוזה, אשר על פי טענת המבקשת מסדיר את התחייבויותיהם ההדדיות של צים והמבקשת - טענה שעמדתה של צים כלפיה, כפי שאבהיר להלן, נותרה בלתי משכנעת - קיימת תניית פטור והעובדה הלכאורית השניה היא שעל פירוש הוראות החוזה חל הדין הקנדי, כאמור בסעיף 7 לחוזה.
קודם שאדרש להשלכותיה של הוראת סעיף 7 לחוזה על גורל היתר ההמצאה, אתייחס למעמדו הראייתי של החוזה ולעמדה שצים נקטה כלפיו במסגרת הדיונית הנוכחית.
9. בבקשה שבפני, הבקשה לביטול היתר ההמצאה, טען ב"כ המבקשת ארוכות לעניין השיהוי בו נקטה צים במשלוח הודעת צד ג', לעניין ציפיותיהם הסבירות של הצדדים לגבי מקום ההתדיינות ולעניין שיקולים המצביעים על היותו של בית המשפט הקנדי פורום טבעי ונאות לבירור התובענה בינה לבין צים. כאמור, אינני נדרש לטענות אלה לאור התוצאה אליה הגעתי.
החוזה צורף כנספח Aלתצהיר שצורף כתמיכה בבקשה. בסעיף 49 לבקשה העיר ב"כ המבקשת כי אף שצים טוענת כי בינה לבין המבקשת נקשר חוזה, היא לא טרחה להציגו. בסעיף 29 לבקשה טען ב"כ המבקשת כי על פי סעיף 7 לחוזה, הדין החל על היחסים המשפטיים בין המבקשת לבין צים הוא הדין הקנדי, הנוהג במקום בו מקיימת נותנת שירות הגרירה את משרדה, דהיינו הליפקס קנדה, שם ניתנו שירותי הגרירה לצים, בהתאם לחוזה. בסעיף 34 ו 49 לבקשה טען ב"כ המבקשת כי על פי סעיפים 3 - 5 לחוזה, הסכימה צים לשחרר את המבקשת מכל אחריות "במקרים כגון דנן".
10. בתגובתה לבקשה לא נקטה צים כל עמדה לעניין מעמדו של החוזה גופו, כמסמך הקובע את יחסיהם המשפטיים ההדדיים המוסכמים של הצדדים. כך, משטענה צים לעניין הפטור שהמבקשת נסמכת עליו, פתחה באמירה כי "מבלי שיהיה בכך משום הודאה של צים
בתוקפו של המסמך המצורף לתצהיר מטעם מפעילת הגוררת בתור 'ההסכם' בין הצדדים (נספח Aלתצהיר התומך בבקשת הביטול), ברור מקריאת סעיף 3 בו, כי הוא סותר לחלוטין את טענותיה...", ראה סעיף 6(א) לתגובה, ובהמשך: "אם אכן חל 'הסכם' זה על היחסים בין הצדדים", ראה סעיף 6(ג) לתגובה. "שיטה" זו ננקטה גם בהמשך כתב הטענות, כל אימת שלחוזה יכולה הייתה להיות השלכה על סוגייה הנתונה במחלוקת, ראו סעיפים 13(א) ו – 14
(א)לתגובת צים.
גישה דיונית שכזו רחוקה מלהניח את דעתי והיא גובלת בחוסר תום לב. יתרה מזאת: היא מבססת את המסקנה, המתגלה מצירוף נסיבות העניין, לפיה צים לקתה בהיעדר ניקיון כפיים בשלב הבקשה להיתר המצאה, שהגישה במעמד צד אחד. כל כך למה? משום שעם גילויו של החוזה בפני בית המשפט, בשלב הבקשה לביטול היתר ההמצאה, הונחה ראיה לכאורה למשוכות שהיו עומדות בפני צים, בשלב הבקשה להיתר המצאה ושעלולות היו אז להכשיל את בקשתה. משהובא החוזה כעת בפני בית המשפט ומעוגנות בו אותן משוכות, שעה שהמבקשת טענה כי הוא שמסדיר את היחסים המשפטיים בין צים לבין המבקשת, על צים להפריך טענה זו לגופה, שאם לא כן תיוותר על כנה ותעורר את השאלה מדוע צים לא ציינה בבקשתה את אותן משוכות המעוגנות בו, שאלה אליה יתלווה, בדרך ההגיון, החשש כי נמנעה מלעשות כן בכדי שלא להכשיל את בקשתה.
מסקנה זו אינה מסקנה שלא ניתן להרהר אחריה או לערערהּ. צים יכלה להפריכה בקלות, בכך שהייתה כופרת בחוזה, כחוזה המסדיר את היחסים המשפטיים בינה לבין המבקשת. בהכחשה שכזו הייתה מספקת טעם לאי ההתייחסות למשוכות המעוגנות בו - תחולת הדין הקנדי ותניית הפטור - בשלב הבקשה להיתר המצאה, שנידונה במעמד צד אחד. אך צים בחרה שלא לעשות כן. תחת זאת, אימצה בשלב הדיוני הנוכחי שיטת טיעון פתלתלה, שעיקרה בכך שאף אם טענת המבקשת באשר למעמדו של החוזה היא נכונה, המשוכות המעוגנות בו אינן מעמידות קשיים אמיתיים בפני היתר ההמצאה. נעלמו ממנה, כך נראה, שני אלה:
ראשית, אם אמנם יש ממש בטענותיה האמורות מדוע לא העלתה אותן, יחד עם ציון המשוכות כלפיהן הן נטענות, כבר בשלב הבקשה להיתר המצאה? אכן, אם צים סבורה כי בטענות שהיא מעלה כיום יש כדי להשיב על המשוכות המעוגנות בחוזה, מדוע לא הובאו אותן משוכות, יחד עם הטענות המקעקעות אותן, להכרעה בפני בית המשפט שהתבקש ליתן את היתר ההמצאה? שאלה זו נותרה תלויה באוויר ויחד עימה החשד שלא הופרך, כי צים בחרה שלא להעמיד את טענותיה למבחן בשלב בו היה עליהן להתברר, מתוך חשש כי בית המשפט לא יאמץ את טענותיה, יסבור כי באותן משוכות יש ממש וכפועל יוצא, ידחה את בקשתה.
שנית, אף אם טענות ממין אלה תצלחנה, לא יהיה בהן כדי לרפא את היעדר נקיון הכפיים המסתבר מגילויו של החוזה, על המשוכות הקבועות בו, רק בשלב הדיוני הנוכחי. הצלחה בטענות ממין אלה אינן מרפאות את הפגם לפיו אותו חוזה לא הוצג בשלב הבקשה להיתר המצאה. כדי לרפא פגם שכזה היה על צים לכפור בכך שאותו חוזה, שהוצג על ידי המבקשת, מסדיר את יחסיהן החוזיים. כל דרך אחרת תותיר את טענת המבקשת בעניין מעמדו של החוזה על כנה ותחייב את המסקנה כי צים נמנעה מגילויו בשלב הבקשה להיתר המצאה, חרף חשיבותו ולא סיפקה כל טעם לכך.
11. לדעתי, במחדלה של צים מלגלות לבית המשפט, בשלב הבקשה להיתר ההמצאה את עובדת תכניו "הפרובלמטיים" של החוזה, יש כשלעצמו, כדי לחייב קבלת בקשתה של המבקשת לבטל את היתר ההמצאה, השוו לדעתו של כב' השופט ד. לוין בע"א 837/87 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, ע' 558-559. אכן, מדבריו של כב' השופט גולדברג שם, שכתב את חוות דעת הרוב, אליה הצטרף כב' הנשיא שמגר, ניתן להסיק כי סנקציה שכזו לא נראתה לבית המשפט העליון ראויה בנסיבות העניין שם וכי הימנעותו של בית המשפט העליון מהטלתה באותו הקשר לא נועדה לקבוע כלל משפטי, היפה לכל הנסיבות.
אעיר כי לעניין זה אינני סבור כי יש להבחין, לעניין הדרישות מהתצהיר התומך בבקשה, בין ציון העובדות המהוות את עילת התביעה לבין ציון עובדות אחרות, הרלוונטיות לשאר השאלות שעל בית המשפט הדן בבקשה לשקול, קודם להחלטתו אם להיעתר לה אם לאו. אלה כמו אלה אמורות להיכלל בתצהיר. אין להסתפק רק באותן עובדות מהותיות המרכיבות את עילת התביעה. הצהרה על אלה, מתחייבת מתקנה 501 לתקנות. זולתן, יש לכלול כל עובדה רלוונטית לסוגיות שיש לשקול אותן. הצהרה כזו מתחייבת הן מעיקרון תום הלב, הן מהכלל לפיו העותר לסעד במעמד צד אחד מחוייב לנהוג בניקיון כפיים. בנסיבות העניין היא אף מתחייבת מתקנה 75 לתקנות. אינני סבור, בכל הכבוד, כי דחיית הבקשה בשל אי מילוי החובה האחרונה היא סנקציה המיועדת להשיג תכלית "חינוכית" וכי בשל כך, ניתן להסתפק בהוצאות, כדברי כב' השופט גולדברג בעניין הוידה. מחילה על הפרת החובה האמורה, באמצעות הסתפקות בהטלת הוצאות, עלולה לגרור נתבע זר לדיון בפורום הישראלי ללא הצדקה ופסיקת הוצאותיו על כך לא תמיד תוכל להישקל כנגדה.
חובתה של צים להביא בפני בית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין, היא הערובה החשובה ביותר לתקינותו של הליך המתקיים במעמד צד אחד, בו בית המשפט חי מפי המבקש, נותן אמון בטיעוניו, ואינו מקיים חקירה של העובדות המובאות בפניו.
בתוסבתה לבקשה לא נתנה צים הסבר כלשהו לכך שלא צירפה את החוזה לבקשתה להיתר ההמצאה או לכך שלא התייחסה כלל לתכניו בעת הגשת בקשתה. משאין בפיה הסבר כלשהו לעניין זה, אין לי אלא להניח כי הדבר אינו מקרי וכי צים הבינה אל נכון כי צירוף החוזה או איזכור הוראותיו הבעייתיות מבחינתה, יכשילו את בקשתה ועלולים להביא לדחייתה.
בנסיבות אלה, בהן צים השמיטה מבקשתה להיתר ההמצאה איזכורן של עובדות חשובות המעוגנות במסמך רלוונטי, אין מנוס מן המסקנה כי היא באה בפני בית המשפט בידיים לא נקיות וניסתה, שלא כדין, להיבנות מהצגת תמונה חלקית ובלתי שלמה של מצב הדברים.
על כן, לדעתי, הפגם שנפל בתצהיר צים ובמהלכיה הדיוניים, מהווה טעם מספיק לדחיית הבקשה. אולם, בנסיבות העניין, אי גילויו של החוזה בפני בית המשפט שדן בבקשה, מוביל, לדעתי, אף למסקנה כי לצים אין עילת תביעה טובה כנגד המבקשת ואף בטעם זה, כשלעצמו, יש כדי לבטל את היתר ההמצאה.
12. כפי שצויין לעיל, הראיה הלכאורית לפיה הדין הקנדי הוא הדין החל על הסכסוך בין המבקשת לבין צים לא נסתרה. צים בחרה להתמודד עימה רק בהקשר טענותיה לעניין משקל אותה הוראה, כשיקול במסגרת שיקולי הפורום הנאות. נעלם ממנה, ככל הנראה, כי הוראה זו שבחוזה מעמידה בפני בקשתה קושי נוסף: תחולת הדין הקנדי על הסכסוך הוא עובדה מאותן "עובדות מהותיות" בלשון תקנה 71(א) לתקנות, שחייבת הייתה להיכלל בהודעה כחלק מהיסודות המקימים את עילת התביעה, אף אם החוזה עצמו לא צורף לה. דין זר הוא עובדה, עובדה מהותית, שיש להוכיחה. מי שמסתמך עליו - ועל פי החוזה, צים אינה רשאית שלא להסתמך בהודעה כלפי המבקשת על הדין הקנדי - חייב לפרש זאת בכתב טענותיו. משנמנעה צים מלעשות כן לא מגלה ההודעה והתצהיר התומך בבקשה להיתר ההמצאה עילת תביעה, השווה ע"א 127/60 "שרונה" מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ. שיינברג, פ"ד יד (3) 2191.
כך לעניין עילות התביעה החוזית והנזיקית ששתיהן כפופות לדינים הקנדיים הרלוונטיים. למשל, לעניין העילה הנזיקית - אותה תיבת "Due diligence"- שקידה נאותה - סביבה נחלקו הצדדים בטענותיהם לעניין התנאים המוקדמים להחלת תניית הפטור, היא שאלה מעורבת של עובדה ומשפט. אין בית המשפט רשאי להניח, ללא ראיה לכאורה שהובאה בפניו, כי כללי פירושה על פי הדין הקנדי זהים לכללי הפרשנות הנהוגים במשפטנו. אם אמנם הדין הקנדי הוא החולש על פירושו של המושג - וכאמור, החוזה, כראיה לעניין זה, לא נסתר - פשיטא כי צים אינה יכולה להראות כי עומדת לה עילת תביעה טובה אלא על פי הדין הקנדי ולא הישראלי. הוא הדין לעניין עילת תביעתה החוזית. בשום מקום בתצהיר התומך בבקשתה לא נטען כי קיימת לה עילת תביעה טובה על פי הדין הקנדי ובמידה זו לא הונחה תחילתה של ראיה לכאורה להוכחת עילת תביעתה כלפי המבקשת.
13. משני הטעמים שהובאו לעיל, כל אחד כשלעצמו ושניהם גם יחד, אני מורה על ביטול היתר ההמצאה ומחייב את המשיבה - "צים" חברה השייט הישראלית בע"מ לשלם למבקשת באמצעות ב"כ, הוצאות הליך זה ובנוסף שכ"ט עו"ד על סך 10,000 ₪ להיום בצירוף מע"מ כחוק.
מאחר ואני נמצא בחופשת שבתון החל מיום 1.2.06, ועל פי הנחיותיו של סגן הנשיא, כב' השופט ברלינר, אני מעביר את התיק העיקרי למזכירות לקביעתו בפני שופט אחר.
ניתנה היום ד' בשבט, תשס"ו (2 בפברואר 2006) בהעדר ב"כ הצדדים.
ר. ג'רג'ורה, שופט
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
