פסק דין
1. התובע, ישראלי המתגורר בארצות הברית, עוסק, בין השאר במסחר בשעונים. הנתבעת הינה חברה הנותנת שירותי הובלה ומשלוח בינלאומיים.
2. אין חולק כי בתאריך 14.1.04 התקשרו הצדדים בהסכם לביצוע משלוח לארה"ב. המשלוח כלל שעונים ואריזותיהם. בהגיע המשלוח ליעדו התברר, כי הוא מכיל את אריזות השעונים בלבד, ללא השעונים.
3. המשלוח לא בוטח.
4. כתוצאה מאבדן השעונים נגרם לתובע נזק בגובה עלות השעונים בסך 26,740 $ ואבדן הרווח שהיה צפוי ממכירתם, שהוערך על ידי התובע בסכום של כ-12,000 $.
5. לב המחלוקת בין הצדדים נעוץ למעשה בשאלה, אם נדרשה הנתבעת על ידי התובע לבטח את המשלוח, אם לאו.
6. מטעם התובע העידו התובע בעצמו, גיסו של התובע – מר חנן שלאין (להלן – "שלאין"), שלבקשת התובע התערב בעניין לאחר שהמשלוח הגיע בחסר לתובע בארצות הברית, ומר דני פייזר (להלן – "פייזר") מנכ"ל חב' אורסיה, ממנה נרכשו השעונים על ידי התובע וממנה יצא המשלוח.
מטעם הנתבעת העידו מר יוסי לנדאו (להלן – "לנדאו") – מנהלה של הנתבעת ומר חגי רז (להלן – "רז"), השליח מטעם הנתבעת, אשר אסף את המשלוח מאורסיה והביאו לממ"ן – מסוף המטענים בשדה התעופה.
7. מן העדויות שנשמעו עולה התמונה הבאה:
התובע, ישראלי המתגורר בארצות הברית, נהג לרכוש שעונים בישראל ובארצות אחרות, לייצאם לארצות הברית ושם למכרם במחיר גבוה יותר. בין השאר, נהג לרכוש שעונים מחב' אורסיה שמושבה בתל אביב. נוהג העבודה בין התובע לבין אורסיה היה, כפי שהעיד מר דני פייזר מנהל אורסיה, כי התובע היה מזמין משלוח של שעונים, והמשלוח היה מגיע אליו בדרך של "ליווי נוסע". לעיתים היה "ליווי נוסע" נעשה באמצעות התובע בעצמו ולעיתים על ידי אדם אחר, שהתובע מינה. תהליך משלוח השעונים באמצעות "ליווי נוסע" משמעו – שהמשלוח היה נמסר לעמיל מכס בשדה התעופה. עמיל המכס היה מסדיר את כל מסמכי המכס המתאימים לצורך הייצוא, ומוסר את החבילה לנוסע בעת עלייתו למטוס. חב' אורסיה לא הייתה כלל מעורבת בשאלת ביטוח המשלוח באמצעות "ליווי נוסע".
8. העסקה נשוא התביעה, הייתה העסקה הראשונה שנעשתה בין התובע לבין אורסיה, כאשר השעונים היו צריכים להגיע לתובע בארה"ב, לפי הוראתו, באמצעות חברת משלוחים – הנתבעת, ולא באמצעות "ליווי נוסע".
כשבוע ימים לפני ה-14.1.04 התקשר התובע עם אורסיה, באמצעות פייזר, וביצע הזמנה של 9 שעוני רולקס, בסכום כולל של 26,740.50 $. התובע נדרש לבצע העברה בנקאית של סכום הרכישה, וביום 12.1.04 התקבל התשלום בחשבון הבנק של אורסיה (נספח ג' לתצהירו של פייזר). משהתקבל התשלום, אורגן המשלוח באורסיה ב-2 חבילות: חבילה קטנה, שהכילה את השעונים בלבד, וחבילה קצת יותר גדולה שהכילה את האריזות הריקות של השעונים. בשיחה טלפונית בין התובע לפייזר נמסר לפייזר כי שליח מן הנתבעת יבוא לאסוף את המשלוח.
9. החבילה נאספה מאורסיה על ידי רז רק למחרת היום, ב-15.1.04. רז קשר את שתי החבילות בנייר מדבק לחבילה אחת, והחבילה המאוגדת נמסרה לממ"ן באותו יום בשעות אחה"צ, והוטסה לארצות הברית ביום 20.1.04, כעולה מדו"ח ממ"ן שצורף כנספח א' לתצהירו של רז. על הדו"ח מופיע מספר רשומון היצוא הזהה לרשומון שהוכן עבור המשלוח (נספח ד' לתצהיר התובע), וכן כי מדובר בחבילה אחת שמשקלה 5 ק"ג.
10. העובדות שתוארו לעיל, עולות כאמור מעדויות הצדדים מבלי שצד חולק על נכונותן והן מבוססות היטב בראיות שהגישו, ולמעשה זוהי תשתית ראייתית שאינה במחלוקת בין הצדדים.
11. לעומת זאת, תוכן ההתקשרות בין התובע לבין הנתבעת, בכל המתייחס למשלוח נשוא התביעה, ואופן קבלת המשלוח בארצות הברית, שנויים במחלוקת קשה בין הצדדים:
12. גרסת התובע כפי שעולה מתצהירו ומחקירתו הנגדית הינה, כי בסמוך לאחר ביצוע הזמנת השעונים מאורסיה, התקשר לחברה הנתבעת ושוחח עם לנדאו טלפונית, והזמין ממנו איסוף של השעונים מחב' אורסיה ומשלוח השעונים לארה"ב. לטענת התובע, הוא נדרש על ידי לנדאו לשלוח למשרדי הנתבעת פקס. עם כל הפרטים, וכך עשה באופן מיידי. העתק הפקס. צורף כנספח ה' לתצהירו, ובו נאמר כדלקמן (נספח ה' לתצהיר התובע):
"יוסי שלום,
יש חבילה של שעונים לאסוף ב-אורסיה ברח' אבן גבירול 17 ת"א. מס' טלפון 03: 6857520.
לעשות ביטוח בסכום 27,000 $.
ולשלוח אלי לניו-יורק.
אם החבילה מגיעה ביום חמישי או ששי, לשלוח לכתובת הבאה: Palace Dimond Center' 515 River Rd .Edegwater N.Jניו ג'רסי.
אם ביום שני עד רביעי לשלוח לכתובת הבאה בניו-יורק:
50 West 47th St.Boot #3 Fort Knock's
בכל מקרה אפשר לתפוס אותי בפלפון 201-3941911
החבילה מחכה כבר היום. תתקשר לדני מאורסיה ותתאם איתו בבקשה את כל הפרוצדורה של המכס וכו'.
תודה רבה
נחצ'ה".
להשלמת התמונה נציין כי על שדר הפקס מופיע תאריך 8/22/03 והתובע מאשר כי התאריך שעל הפקס. אינו נכון (עמ' 11 שו' 11) והוא נובע מאי כיוון התאריך שמדפיס מכשיר הפקס.
לטענתו, עוד באותו היום אושר לו טלפונית כי הפקס הגיע. בכך, סיים התובע את התעסקותו עם המשלוח, ולראשונה חזר לטפל בכך בעת ששב מחופשתו ב-25.1.04 לערך.
13. בתצהירו מציין התובע לאקונית כי כששב מחופשתו אסף את החבילה. בחקירתו הנגדית נמסרו יותר פרטים על אופן איסוף החבילה: על פי עדותו בחקירה הנגדית, עם שובו מחופשה התקשר התובע לנתבעת לברר היכן המשלוח, ונמסר לו מספר הטלפון של הנתבעת בניו-יורק. הוא התקשר לשם ונאמר לו כי עליו לפנות למר רוזנברג, שמשרדיו היו ממוקמים גם הם ברח' 47 אך לא במספר 50 (הכתובת למסירה שצוינה בפקס) אלא בבניין סמוך. התובע נגש לשם וקבל מידיו של מר רוזנברג את החבילה, ושילם תמורתה במזומן את דמי המשלוח שנדרשו ממנו, בלי הרהור ובלי ערעור. לטענתו, לא קבל קבלה על התשלום. התובע מכחיש כי הוא זה אשר חתם על ה-Invoiceאשר צורף כנספח ג' לתצהירו של לנדאו. התובע לא ידע כי השעונים והאריזות הריקות נארזו בשתי חבילות שאוגדו יחדיו, לכן לא הלין משנמסרה לידיו חבילה אחת בלבד. כשחזר לחנותו פתח את החבילה ונדהם לגלות בה רק קופסאות ריקות, בלי השעונים.
14. באשר לביטוח, לפי עדותו של התובע, נעשתה בינו לבין הנתבעת עסקת קודמת אחת לפני העסקה נשוא התביעה, אך שם לא התבקש ביטוח הואיל והמשלוח כלל רק קופסאות ריקות של השעונים (עמ' 9 שו' 3). גם שם העסקה בוצעה טלפונית והתובע נדרש לשלוח פקס לגבי פרטי העסקה.
התובע עומד על דעתו כי בעסקה דנן התבקש על ידו בטוח, בשדר הפקס ששלח לנתבעת. סכום הביטוח היה קצת יותר גבוה משווי השעונים. התובע מודה כי לא ברר עם הנתבעת מה תעריף הביטוח שהוא מחוייב בו. לטענתו, הוא ידע מעסקאות אחרות שעשה עם חברות שונות, כי תעריף הבטוח עומד על כחצי אחוז משווי המשלוח. גם לאחר ההתקשרות, ולפני שהמשלוח יצא לארה"ב, התובע מודה כי לא ברר באופן פוזיטיבי אם נעשה ביטוח (עמ' 12 שו' 3-4), וגם כאשר קבל את החבילה ונדרש לשלם תמורת המשלוח, לא טרח לברר כיצד חושב החיוב, ואם הוא כולל דמי ביטוח, ולמעשה גם במועד עדותו בבית המשפט, כשנשאל אם שלם בעסקה זו פרמיית ביטוח השיב כי אין לו מושג (עמ' 11 שורה 22).
15. כראיה נוספת להזמנת הביטוח הביא התובע לעדות את גיסו – מר שלאין, אשר נכנס לתמונה רק לאחר שהמשלוח אבד. שלאין פעל כדי לקבל את הניירת הקשורה למשלוח, ובכלל זה הניירת הקשורה לבטוח – מן הנתבעת. שלאין ניהל לצורך כך שיחות עם לנדאו – מנהל הנתבעת ועם טוביה מנהל היצוא בנתבעת. חלק מן השיחות הוקלטו על ידו, והצדדים הסכימו להגיש את תמלול השיחות שהתקיימו בתאריכים: 8.3.04, 25.3.04 ו 29.2.04- כראיה מטעם התובע (עמ' 13 ועמ' 16 לפרוטוקול).
בשיחה מיום 8.3.04 שואל שלאין את המנהל הנתבעת "ברחל בתך הקטנה" עם נעשה ביטוח למשלוח השעונים נשוא התביעה, ונענה באופן מתחמק על ידי לנדאו. מתשובתו של לנדאו ניתן להבין כאילו היה ביטוח לאבדן, אך הואיל והחבילה הגיעה ליעדה, יקשה לשכנע את חברת הביטוח כי תכולתה אבדה. בשיחה מיום 25.3.04 שהתקיימה בין שלאין לבין טוביה, עובד הנתבעת, שוב נענה שלאין באופן מתחמק בנושא הביטוח. טוביה מאשר כי נעשה ביטוח "אם הוא (לנדאו – א.ז) אומר שעשה אז הוא עשה", אך הוא לא ידע להגיד באיזו חברה. יחד עם זאת, הוא אישר באזני שלאין כי ראה כביכול את מכתב הדרישה שנשלח לבטוח ולממן בגין אבדן השעונים.
עוד נציין כי השיחה מיום 29.2.04 אינה רלבנטית לענייננו.
למרות שהתנהלותו של התובע מעוררת אף היא לכשעצמה סימני שאלה מסויימים, עדותו בכללותה עשתה עלי רושם מהימן, וגרסתו המרכזית כי שלח לנתבעת פקס. ובו פרטי העסקה, לרבות הזמנת הביטוח, מיד לאחר שיחת הטלפון עם מנהל הנתבעת, ועוד בטרם בוצע המשלוח, מקובלת עלי כמהימנה ועדיפה בעיני על גרסת הנתבעת, כפי שיפורט להלן בהמשך.
16. מטעם הנתבעת העידו רז ולנדאו. עדותו של רז אינה קשורה לנושאי הביטוח, ולמעשה אין חולק על עדותו, כי קבל מאורסיה שתי חבילות שנצררו יחדיו על ידו לחבילה אחת, ונמסרו בממ"ן ביום 15.1.04.
העד המרכזי של הנתבעת הינו מנהלה – יוסי לנדאו. עדותו של עד זה לא עשתה עלי רושם מהימן, וזאת בלשון המעטה. העד סתר עצמו מיני וביה בחקירתו ותשובותיו לפירכות שנתגלו בגרסתו, אינן מתיישבות עם השכל הישר, כפי שיפורט להלן:
בתצהירו מאשר לנדאו כי ביום 14.1.04 קבל שיחת טלפון מן התובע בה התבקש לבצע משלוח לארה"ב. מאחר ולא מדובר בעסקת הובלה ראשונה בין הצדדים "ובהתאם לנוהג שהושרש בין הצדדים" (סעיף 6 לתצהיר) התבקש לנדאו על ידי התובע לבצע את המשלוח באופן מיידי, בלי צורך להמתין למסמך בכתב או לפקס. ומוסיף העד ומציין כי "משלוח ההזמנה בפקס. שאף הוא לא היה בטופס כמקובל, נשלח לנתבעת רק לאחר (הדגשה במקור – א.ז) שביצוע המשלוח כבר החל, כאמור להלן" (סעיף 7 לתצהיר) אך העד לא מציין בסעיף זה מתי בדיוק התקבלה ההזמנה בפקס. לביצוע המשלוח.
לטענת לנדאו, ההסכם בין הצדדים נערך בעל פה, והתובע לא ציין שברצונו לבטח את המשלוח. "לפיכך, ובדומה למקרים בעבר – בהם בוצעו המשלוחים ללא ביטוח – גם ביצוע המשלוח נשוא התביעה יצא לדרכו מבלי שנערך ביטוח" (סעיף 9 לתצהיר). ומוסיף לנדאו ומציין כי "רצונו של התובע לבטח את המשלוח הובא לידיעתי רק באישור הפורמלי בדיעבד של ההזמנה, שנשלח בפקס לנתבעת לאחר (הדגשה במקור – א.ז.) שביצוע המשלוח כבר החל. לא למותר לציין, כי התובע לא חוייב בגין ביטוח המשלוח, שכן כאמור לא ידעתי על רצונו של התובע לבטח את המשלוח" (סעיף 10 לתצהיר).
והוא שב וחוזר על הדברים בסעיף 12 לתצהירו: "הפקס אשר מצרף התובע לתצהירו, נספח ה', נשלח רק לאחר (הדגשה במקור – א.ז.) שהמשלוח יצא מן הארץ, שכן לפני יציאת המשלוח לחו"ל לא התקבל אצל הנתבעת כל מסמך בכתב מאת התובע, ואף התובע מודה בכך בסעיף 7(ג) לתצהירו". בנקודה זו נציין, כי אין באמור בסעיף 7(ג) לתצהיר התובע משום הודאה כי הפקס נשלח לאחר יציאת המשלוח לחו"ל. כל שנאמר בו הוא, כי המועד הנקוב בו (8/22/03) איננו נכון.
וכראיה לכך שלא התבקש בטוח, מציין לנדאו כי התובע גם לא חוייב בפרמיית ביטוח שהייתה אמורה לעלות 135$ אלא בדמי המשלוח בסכום 55$ בלבד (סעיף 22 לתצהיר).
17. מן האמור בתצהירו של לנדאו עולה הרושם, כי בין הצדדים הייתה מערכת יחסים קודמת עניפה, עד כי השתרש נוהג בין הצדדים לבצע הזמנה של עסקאות בטלפון, ללא צורך באישור בכתב באמצעות הפקס. עוד עולה מן האמור בתצהירו, כי לנדאו מודה בקבלת הפקס. שצורף לתצהיר התובע, אשר בו התבקש ביטוח המשלוח בסכום של 27,000 $, אלא שלטענתו הפקס. התקבל לאחר שהמשלוח יצא כבר מן הארץ, אף שאין הוא נוקב בתאריך המדויק שבו התקבל הפקס.
18. חקירתו הנגדית של לנדאו ערערה את האמור בתצהירו והציגה את עדותו באור חמקמק ומתחכם. בתחילת חקירתו הנגדית, מאשר העד כי לאחר שיחת הטלפון שקבל מן התובע, הודיע במשרדי הנתבעת כי יש לאסוף חבילה "ואנחנו גם אמורים לקבל פקס. כמו שביקשנו מנחום שישלח פקס עם פריטי המשלוח" (עמ' 21 שו' 4). וכשנשאל במפורש, אם היה על התובע לשלוח פקס, השיב: "נכון, זה הנוהל אצלנו" (עמ' 21 שו' 7), יחד עם זאת, באותה נשימה הוסיף כי אם מדובר בלקוח מוכר, שיש את הפרטים שלו, אזי מבצעים את המשלוח גם ללא פקס, אך ללא תוספות, כאשר הכוונה היא ללא ביטוח. ולקוח מוכר הוא לא לקוח שמכירים אותו באופן אישי, אלא לקוח שמכירים את הפרטים שלו ויודעים לאן צריך להעביר את החבילה והיכן משלמים עבור המשלוח (עמ' 21 שו' 9).
והנה, מסתבר כי גם לנדאו מודה כי הפעילות העסקית של הנתבעת עם התובע התמצתה בעסקה יחידה אחת, לפני העסקה נשוא התביעה, ועל בסיס אותה עסקה בודדת נוצר בין הצדדים "נוהג שהושרש" לבצע את המשלוח גם בלי להמתין למסמך בכתב, כאמור בתצהירו. המשלוח הקודם כלל קופסאות של שעונים ולא התבקש בגינו ביטוח (עמ' 28 שו' 13). אם כך, נשאל בשנית, מדוע היה צריך פקס, כפי שהעיד בתחילת דבריו, והשיב: "לא צריך פקס, מי אומר שצריך פקס" (עמ' 21 שורה 18). הקשה ב"כ התובע ושאל פעם נוספת, אם כך מדוע בקש מן התובע לשלוח פקס, והתשובה המפתיעה של העד הייתה "כי ככה זה נהוג אצלנו, שולחים פקסים" (עמ 21 שורה 20).
גם העד הבחין בשלב זה, כי הוא סותר את דבריו, וכי עדותו בחקירה הנגדית אינה עומדת בהלימה לאמור בתצהירו, וניסה לצאת מן הסבך על ידי כך שסיפק הסבר דחוק לצורך במשלוח הפקס לאישור פרטי העסקה. צורך זה הוסבר על ידו בכך, שהוא צריך להיות "מכוסה" שמא במשלוח יכלול טובין אסורים בחוק, כמו סמים. לפיכך, נדרש המזמין להצהיר על תוכן החבילה, כדי לספק כיסוי לנתבעת. לצורך האיסוף והאחסון, אין צורך בהזמנה בכתב, אך שהמשלוח יוצא מן הארץ ומגיע לארה"ב – יש צורך לקבל פקס (עמ' 22 שורה 1-2).
צידוק זה הינו דחוק ובלתי מספק, הואיל ואין בו כדי להסביר, מדוע די בעסקה בודדת אחת עם גורם כלשהו, שאינו מוכר אישית אך ידוע לאן יש למסור את החבילה ומי משלם בעדה, כדי לייתר את הצורך במשלוח הזמנה בכתב, אם כל מטרת הפקס היא שהלקוח יפרט את פרטי הטובין שבמשלוח כהגנה מפני משלוח טובין אסורים. שכן בידיעת הכתובת שאליה יש להעביר את החבילה ואופן התשלום עבורה אין כדי להגן על הנתבעת באם יש בחבילה חומר אסור. ומה טעם במשלוח פקס, הכולל את פרטי ההזמנה ונושא הזמנת או אי הזמנת הביטוח, לאחר שהמשלוח כבר אוחסן ותהליך ייצואו מן הארץ החל?
19. גם טענתו של לנדאו בדבר מועד קבלת הפקס, התערערה בחקירה הנגדית במהלכה, שב לנדאו והודה בקבלת הפקס נשוא נספח ה' לתצהיר התובע. אך כאשר נשאל מתי התקבל הפקס. השיב הפעם, בניגוד לאמירתו הנחרצת בתצהיר, כי אינו יודע (עמ' 22 שו' 9), אך הדבר היה לאחר ה-20 לחודש, כאשר החבילה כבר הייתה בחו"ל. מה הטעם יש במשלוח הפקס. שבוע ימים לאחר ההזמנה, כאשר לטענת העד, המשלוח התבקש באופן מיידי? לכך לא היה הסבר בפי העד.
20. נקודה תמוהה נוספת בגרסת הנתבעת בכל הקשור למועד קבלת הפקס והזמנת הביטוח, נעוצה בהתנהגות הנתבעת לאחר קבלתו. הנתבעת לא עשתה דבר לאחר קבלת הפקס, שלגרסתה התקבל לאחר שהמשלוח כבר יצא לתעודתו. לנדאו לא התקשר לתובע ולא יידע אותו כי הפקס הגיע לידי הנתבעת רק לאחר שהמשלוח יצא כבר לחו"ל ועל כן לא נעשה ביטוח.
לנדאו התבקש ליתן הסבר להתנהגות תמוהה זו, במיוחד לאור העובדה, שאם הפקס נשלח כאשר החבילה כבר בחו"ל, הרי שבעליל הוא כולל דברים שאינם מדויקים והיה צורך להעמיד את התובע על טעותו: כמו למשל, שמשלוח כבר לא מצוי אצל אורסיה אלא יצא לדרכו, וכי לא נעשה ביטוח. תשובתו של לנדאו רחוקה מלהניח את הדעת: "לא חשבתי שאני צריך להתקשר ולהגיד לו שהפקס שקבלת(י) לא תואם את המוסכם" (עמ' 23 שו' 29), סתם ולא פירש.
21. באשר לתוכן שיחתו של לנדאו עם שלאין, ממנה ניתן להבין כאילו נעשה ביטוח, מסביר העד כי הדברים המצוטטים הוצאו מהקשרם. יש לקרוא את הדברים על רקע הצעתו של שלאין כי הנתבעת תערוך למשלוח ביטוח רטרואקטיבי. כדי ל"הוריד" את שלאין ואת התובע מן הרעיון, טען לנדאו באוזני שלאין, בשיחתם המוקלטת, כי דיבר עם סוכן הביטוח, אשר הסביר לו כי יקשה לקבל את התביעה לאור העובדה שהחבילה הגיעה ליעדה בחו"ל, כך שניסיון זה לא יצלח. אך בפועל, טוען לנדאו כי לא פנה לסוכן ביטוח ולא ניסה לבטח את המשלוח באופן רטרואקטיבי (עמ' 25 שו' 18). הסבר זה גם הוא נראה לי דחוק. אם לא הוזמן ביטוח מלכתחילה, ולא נעשה ביטוח, מה היה יותר פשוט ללנדאו, במקום התחמקויותיו הפיזיות מלפגוש את התובע ואת שלאין, שלנדאו מודה בהם (עמ' 25 שורה 1-2) והתחמקויותיו המילוליות באשר לקיומו של ביטוח, ודבריו המתייחסים לשיחה שלא הייתה ולא נבראה עם סוכן ביטוח – מאשר לומר לתובע, את העובדות לאשורן: כי לא התבקש ביטוח ולא נעשה ביטוח?
22. נראה לי כי האמת באשר להתנהלות הנתבעת בעסקה מבצבצת מחקירתו של לנדאו. לנדאו מודה כי לא כל הפרטים הכלולים בפקס עלו בשיחתו הטלפונית עם התובע (עמ' 22 שו' 28). מה שנאמר בשיחה היה, כי יש חבילה לאסוף ולשלוח לתובע בניו-יורק (עמ' 23 שורה 2). הואיל ובוצע כבר משלוח אחד לתובע, משלוח של קופסאות ריקות של שעונים, לנדאו הניח כי מדובר באותו משלוח (עמ' 28 שורה 17) ועל כן לא שאל את התובע, אם מדובר במשלוח זהה ואם יש צורך בביטוח. יחד עם זאת, התובע התבקש להעביר את פרטי ההזמנה בפקס. כנהוג וכמקובל אצל הנתבעת. התובע העביר את פרטי ההזמנה בפקס לנתבעת באופן מיידי, אך לנדאו לא ראה את הפקס, כי הוא לא מטפל במשלוחים (עמ' 23 שו' 22) ועובדיו לא שמו לב כי נדרש לבצע ביטוח. וכשראה לנדאו את הפקס – היה כבר מאוחר מידי לעשות ביטוח, וניסיונות שנעשו על ידו לבטח את המשלוח בדיעבד, לא צלחו.
23. כאמור, בשוקלי את העדויות והראיות שהביא התובע למול עדויות הנתבעת וראיותיה, הנני סבורה כי התובעת הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה להראות, כי ביחד עם הזמנת שירותי ההובלה, התבקש גם ביטוח המשלוח בסכום של 27,000 $. ההתקשרות בין הצדדים, לשילוח החבילה באמצעות הנתבעת נעשה בעל פה, אך פרטי ההתקשרות נדרשו בכתב, והם סוכמו בפקס ששלח התובע לנתבעת עוד באותו היום בו בוצעה ההתקשרות הטלפונית. החוזה בין הצדדים, כולל איפוא, את הפרטים המופיעים בפקס, כמו: מקום איסוף החבילה, המקום אליה יש להעביר אותה ועריכת ביטוח לפי שווי של 27,000 $. הנתבעת הפרה ההתחייבות החוזית שחלה עליה ולא ביטחה את הסחורה, ועל כן זכאי התובע לפיצויים בגין הפרת התחייבות זו.
24. הנני דוחה את טענות הנתבעת בסיכומים שהוגשו מטעמה, כאילו לא היתה עליה חובת לבטח את המשלוח, שעה שהתובע לא העמידה על כך כי מדובר במשלוח יקר ערך, טענה הנסמכת על ת.א. 4884/01 ניו אימג' דנטל הייטק אקוויפמנט נ' משלוחים אדיר 1999 בע"מ. חובתה של הנתבעת, כחברה העוסקת במשלוחים, לבטח את המשלוח נבעה מכח ההתקשרות בין הצדדים, שפרטיה נמסרו לנתבעת, על פי דרישתה, בהזמנה שנשלחה אליה בפקס. ואשר כללה דרישה מפורשת לבטח את המשלוח כדי ערכו, כפי שצויין במסמך. זאת ועוד, הנתבעת לא תוכל להתלות בטענה כי לא ידעה מה כלל המשלוח. המשלוח לא נמסר למשרדה אלא שליח מטעמה הגיע לחנות השעונים כדי לאסוף את המשלוח. טענת הנתבעת כי לא ידעה שהמשלוח כולל שעונים מהווה עצימת עיניים.
25. הנני דוחה גם את טענתה של הנתבעת בסיכומיה, כאילו לא נגרם נזק לתובע, שכן גם אם היה המשלוח מבוטח, הביטוח היה תקף רק עד למועד שבו הגיעה החבילה ליעדה, קרי: לידיו של אותו מר רוזנברג בארה"ב, דבר שקרה ביום 20.1.04, ואילו דבר העלמות השעונים התגלה רק ביום 25.1.04. הוכח לפי מידת ההוכחה המוטלת על התובע, כי המשלוח מחב' אורסיה כלל שתי חבילות: חבילת השעונים וחבילת האריזות של השעונים. החבילות, שאוגדו יחדיו לחבילה אחת על ידי שליח מטעם הנתבעת, נמסרו לממ"ן ביום 15.1.04. השעונים אבדו אי שם, על ציר הזמן, ממועד מסירתם לאחסון בממ"ן עד שנמסרו לידי התובע. התובע העיד כי קבל את החבילה מידי מר רוזנברג, שלא היה שליחו וזהותו ושייכותו לעניין לא הובהרו גם על ידי הנתבעת. כך, שיש לראות את מועד מסירת החבילה כמועד שבו קבל התובע את החבילה לידיו – קרי 25.1.04, וגם אליבא דטענת הנתבעת, עד למועד מסירת החבילה ליעדה – היה הביטוח, אם היה נעשה, בתוקף.
26. טוענת הנתבעת בסיכומיה כי יש לייחס לתובע אשם תורם חוזי.
בטענה זו, להבדיל מרוב טענות הנתבעת, הנני מוצאת ממש.
ההלכה בדבר אשם תורם חוזי התבססה היטב בהלכה המשפטית. השימוש בדוקטרינת האשם התורם, במצבים הראויים לכך, מביאה לחלוקת האחריות בתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. "יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה"מפר" וה"נפגע" אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק" (רע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד (פורסם בנבו)). דברים על חלוקת האחריות במצבים אלה נכתבו במספר פסקי דין. כך נפסק בערעור שבו נדונו התוצאות של הפרת חוזה למכירת טובין בחוץ לארץ, כי שני הצדדים לחוזה תרמו לנזק בהתנהגותם, ולפיכך יש לחלק את האחריות ביניהם:
"אין ספק כמובן, שחלוקת האחריות בענייננו עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי עשיית עושר שלא כדין, שהמשפט הישראלי בכלל ודיני החוזים (ובכלל זה חוזי מכר) בפרט, שואבים מהם. כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד ישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטיפשית וחסרת תום הלב? יתר על כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה" (דברי הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בע"א 3912/90 EXIMIN S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פררארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 85-84).
27. שלוש דרכים אפשריות לחלוקת האשם התורם החוזי: (א) חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים. (ב) חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק. (ג) חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק (ע"א 2907, 2688/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים ואח', פ"ד נ(5) 742, 747-746).
עוד נאמר על הדרכים להגיע לחלוקה צודקת של הנזק בין מתקשרים בחוזה:
"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (דברי השופטת ד' ביניש בע"א 3940/94 שמואל רונןחברה לבנין ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 227-226).
28. כפי שרמזתי בסעיף 15 לפסק הדין, התנהגות התובע מעוררת גם היא תמיהות מסוימות לגבי דרך התנהלותו לאחר ההתקשרות. התובע לא טרח לוודא, לאחר משלוח הפקס. כי הוראותיו נתקבלו ונקלטו וכי בפועל נערך ביטוח. התובע לא בקש לקבל בחוזר, בטרם יצא המשלוח לדרך את פרטי הביטוח והמבטח. אילו התקשר התובע למחרת ההתקשרות הטלפונית עם הנתבעת לברר קבלת הפקס וביצוע ההוראות בדבר הביטוח ואילו דרש לקבל בחוזר בפקס את פרטי המבטח, הייתה הנתבעת מספיקה לבצע את הביטוח בטרם יצא המשלוח מן הארץ. התובע לא טרח לברר מה פרמיית הביטוח שיחוייב בה, וגם כאשר קבל את המשלוח ושלם עבור ההובלה, לא העלה כל תמיהה באשר לסכום שנדרש לשלם – 55$, כאשר מידיעתו באשר למשלוחים אחרים שעשה בעבר, פרמיית הביטוח עומדת על חצי אחוז משווי המשלוח, ובמקרה דנן, רק הפרמיה הייתה צריכה להיות בסכום של 135$ (חצי אחוז מ-27,000 $) וזאת בנוסף לעלות המשלוח. התובע בכלל יצא לחופשה, לא דאג להתקשר מן החופשה ולוודא כי הוראותיו בוצעו, ולא דאג לכך כי מאן דהוא מטעמו יאסוף את המשלוח מייד עם הגעתו לארה"ב. התובע גילה שוויון נפש ואדישות לעסקה, והתנהגותו זו תרמה להתעלמות הנתבעת מן ההוראות שהתקבלו בפקס באשר לביצוע הביטוח.
29. בשוקלי את מידת האשם המוסרי שיש להטיל על כל צד להתקשרות לאי ביצוע הביטוח, את תום ליבו ואת התרומה הסיבתית של התנהגות כל אחד מן הצדדים להפרה, ואת המדיניות המשפטית הראויה בנסיבות מן הסוג דנן, נראה לי כי יש לחלק את מידת האשמה המוסרית בין הצדדים באופן שווה.
30. הנזק שנגרם לתובע, הוא בגובה סכום תגמולי הביטוח אותם היה מקבל אילו בוטח המשלוח, לפי שוויו של המשלוח, דהיינו: 26,740.50 $, פחות פרמיית הביטוח שהיה על התובע לשלם בסכום של 135$. לעניין השתתפות עצמית – לא הובאו כל ראיות לגבי גובה ההשתתפות העצמית. הנטל היה על הנתבעת להראות מה היה סכום ההשתתפות העצמית שהיה מקום לנכות מתגמולי הביטוח, ומחדלה להביא ראיות בעניין זה ייזקף לחובתה.
אין מקום לקבל את הטענה כי הנתבעת חייבת לפצות את התובע גם בגין אבדן הרווח שהיה צפוי ממכירת השעונים. האחריות המיוחסת לנתבעת אינה קשורה לאבדן השעונים אלא לאי ביטוחם, בניגוד למוסכם. מה גם שלא הוכח כי ידה של הנתבעת, או מי מטעמה, היה במעל – וכי היא אחראית לאבדן השעונים.
מכאן, שסכום נזקי התובע עומד על סך של 26,605.50 $. שיעור חלקה של הנתבעת בנזק עומד על מחצית, דהיינו: 13,303 $ (במעוגל).
31. הנני מחייבת, איפוא, את הנתבעת לשלם לתובע את הסכום בשקלים השווה ל- 13,303 $ לפי השער היציג במועד הגשת התביעה (28.10.04) העומד על 4.481 ובסה"כ 59,610 ש"ח. סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, הינו בסך 66,184 ש"ח.
כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 20% מסכום פסק הדין ומע"מ כחוק.
המזכירות תשלח לב"כ הצדדים עותק מפסק הדין.
ניתן היום ט' באב, תשס"ו (3 באוגוסט 2006) בהעדר הצדדים.
אגי זהבה 54678313-16889/05
אגי זהבה, שופטת
ס.נשיא
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
