|
יבוא ויצוא-ומה שביניהם
עלון משפטי בענייני סחר בינלאומי |
החומר המובא בעלון זה הינו מידע כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית
על מנת לקבל חוות דעת משפטית מומלץ לפנות עם מלוא פרטי המקרה הספציפי לעורך דין
01. יצוא מוצרי יו"ש לאיחוד אירופי - בעקבות פסק דינו האחרון של בית המשפט האירופי
02. האם המשלח הבינלאומי יוכר כמוביל ימי וכמוביל אווירי? עדכוני פסיקה
03. רגש הצדק וחילוט טובין – על השפעתם של חוקי היסוד על סמכויות התפיסה והחילוט
04. על סיווגו של מקלחון לאמבטיה
05. חילוט יהלומי דמים
06. בית המשפט- שיווקת סחורה הנושאת פרטי יבואן אחר ללא הסכמתו – תשלם!
07. חברות קשורות וערך העסקה לצורכי מסי יבוא כיצד ניתן לקבוע שהיחסים המיוחדים לא השפיעו על המחיר?
08. בית המשפט: מלכודת לצורך קיזוז חוב לא נחשבה כנגועה בחוסר תום לב
09.תביעה משפטית – הנמל איבד את המכולה – הנמל ישלם את דמי האחסנה
10.מה חדש במשרדנו
11. Delay of Proceedings in Court in Order to Conduct International Arbitration
12. Foreign Trade- What Happens When Sides Disagree Over the Facts- A Survey of Recent Decisions
01. יצוא מוצרי יו"ש לאיחוד אירופי - בעקבות פסק דינו האחרון של בית המשפט האירופי
עו"ד גיל נדל
לאחרונה (25.2.10) נתן בית המשפט האירופי לצדק את פסק דין בשאלה האם זכאים מוצרים המיוצרים ביו"ש ליהנות מהקלות מכס בהתאם להסכם אזור סחר חופשי עם האיחוד האירופי.
כידוע, ישראל חתומה על הסכמי אזור סחר חופשי עם מספר מדינות בעולם, וביניהן האיחוד האירופי, ארה"ב, קנדה, מקסיקו, ועוד. אחד מהעקרונות המרכזיים של הסכמי אזור סחר חופשי הוא שניתן פטור ממכס או הקלות מכס למוצרים שמקורם בשטחן של המדינות המתקשרות, ולשם כך כוללים ההסכמים כללים מפורטים הקובעים אימתי ייחשב מוצר ככזה שמקורו בשטחה של המדינה המתקשרת.
אלא שהענין שלפנינו מעורר שאלה קשה הרבה יותר, וכמובן – פוליטית, והיא – מהי הטריטוריה של מדינת ישראל. האם שטחי יו"ש נחשבים ככלולים בטריטוריה של מדינת ישראל, ועל כן מוצרים המיוצרים בהם ייחשבו (בכפוף לעמידה בכללי המקור הספציפיים) כמוצרים שמקורם בישראל או לא.
ענין זה התעורר בהמבורג שבגרמניה בשנת 2002, לאחר שחברת בריטה ייבאה מוצרים מתוצרת חברת סודה קלאב בצירוף מסמך (הצהרת חשבונית) המצהיר שמקור הטובין הינו בישראל בהתאם להוראות הסכם הסחר עם האיחוד האירופי. בית המכס של המבורג קיבל זמנית את עמדת בריטה, אך פנה למכס הישראלי על מנת לברר האם המוצרים מיוצרים בגבולות הקו הירוק או שמא ביו"ש. המכס הישראלי נתן תשובה חלקית, לפיה המוצרים מיוצרים בשטח שבאחריות המכס הישראלי, ואולם בית המכס של המבורג לא הירפה ודרש תשובה מפורטת לשאלתו, שאלה שלא נענתה על ידי המכס הישראלי.
בעקבות חוסר המענה, ביטל בית המכס של המבורג את הקלת המכס, ודרש מחברת בריטה לשלם את הפרשי המכסים. חברת בריטה ערערה על כך לבית המכס בהמבורג, אשר מצידו הפנה את השאלות העקרוניות לבית המשפט האירופי לצדק.
חשוב לציין בנקודה זו כי במקביל לקיומו של הסכם אזור חופשי עם ישראל, קיים הסכם בין האיחוד האירופי לבין אש"פ, לפיו מוצרים המיוצרים בשטחי הגדה המערבית ורצועת עזה ייהנו מהקלת מכס בענין הכניסה לאיחוד האירופי. בהתאם לכך, נשאל בית המשפט האירופי האם ראויים מוצרי סודה קלאב ליהנות מהקלת המכס, שהרי ממה נפשך – או שהקלת המכס מגיעה להם מכח ההסכם עם ישראל או מכל ההסכם עם אש"פ. עוד נשאל בית המשפט האירופי האם רשאי בית המכס של המבורג לפסול באופן חד צדדי את מעמד המקור מבלי לכנס את הועדה המשותפת שהוקמה על פי הסכם הסחר.
למותר לציין כי שאלת הטריטוריה ומעמדם של שטחי יו"ש הינה שאלה פוליטית בעליל, אשר עמדת האיחוד האירופי לגביו – ידועה. בית המשפט האירופי פסק כי הואיל ושטחי יו"ש – הגדה המערבית - מכוסים במסגרת ההסכם עם אש"פ, כי אז לא יכולה להינתן הצהרת מקור מכוח ההסכם שבין ישראל לאיחוד האירופי, אלא רק מכוח ההסכם שבין אש"פ לאיחוד האירופי, דבר שלא נעשה בענייננו. כמו בן, פסק בית המשפט, כי ענין פרשנות ההסכם – מה נכלל בטריטוריה של מדינת ישראל – אינו בתחום טיפולה של הועדה המשותפת.
את פסק הדין הזה ניתן לפרש ולנתח מזוויות רבות, אשר לא זה המקום לדון בהן. ואולם, ראוי להרחיב את הדיבור על שתי נקודות:
האחת – בית המשפט התעלם מההסכם שבין ישראל לאש"פ בענין חלוקת האחריות בשטחי יו"ש – הגדה המערבית, שהרי אילו רצה היה יכול לומר שבכל הנוגע לאתרים שתחת שליטה ישראלית על פי ההסכם עם אש"פ – לגביהם הצהרה בענין המקור, מכח ההסכם עם ישראל או עם אש"פ, תספיק.
השניה – מדינת ישראל נערכה זה מכבר לתוצאות פסק דין זה, וכבר בשנת 2004 הגיעה להסדר עם האיחוד האירופי בענין מוצרי היישובים ביו"ש.
מצד אחד, מבחינה מדינית – פוליטית, מדינת ישראל לא יכלה להימנע מלהמשיך ולהצהיר כי המפעלים הנמצאים ביו"ש נמצאים תחת פיקוחה, שכן זהו המצב האמיתי, ולמתן הצהרה אחרת עלולות להיות השלכות מדיניות משמעותיות. מצד שני, מדינת ישראל הבינה כי מוטלת עליה חובה לפטור את המצב, על מנת למנוע הכבדות על כלל היצוא הישראלי לאירופה. לפיכך הגיעה מדינת ישראל להבנה עם האיחוד האירופי בדבר עניינים טכניים, ולפיהם בכל תעודת יורו – 1 או הצהרת חשבונית המוצאים על ידי יצואן ישראלי יצוין שם העיר או הישוב או אזור התעשייה ומספר המיקוד שבו רכשו הטובין יש לציין את מעמד המקור.
על פי הסדר זה, המכס הישראלי והיצואניםימשיכו להוציא תעודות מקור גם כאשר הטובין מיוצרים ביו"ש, ואולם לרשויות המכס של האיחוד האירופי יתאפשר בנקל לדעת, בהתאם למיקוד של מקום הייצור, האם מדובר בייצור בשטחי הקו הירוק או שמא מעבר לו. בהתאם להסדר זה, יצואנים ישראליים שבקו הירוק ייהנו מהמשך המצב הרגיל על פי ההסכם, ללא שינוי, ורק בנוגע ליצואנים שמעבר לקו הירוק ימנע האיחוד האירופי את הקלת המכס. העתק הנוהל שהוצא בענין זה מופיע באתר רשות המכס, כאן: http://ozar.mof.gov.il/customs/yetsu.htm#100105
לראש העמוד
02. האם המשלח הבינלאומי יוכר כמוביל ימי וכמוביל אווירי? עדכוני פסיקה
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ'
כידוע, דיני ההובלההבינלאומיים – ההובלה הימית וההובלה האווירית – מעניקים הטבות שונות למוביל הימי ולמוביל האווירי. די אם נציין שתים מהן – הגבלת אחריות ותקופת התיישנות מקוצרת – כדי לעמוד על כך שמדובר בהטבות של ממש.
שאלה חשובה בעניןזה היא האם גם המשלח הבינלאומי יוכל ליהנות מהטבות אלו, ובמלים אחרות - האם המשלח הבינלאומי יוכל ליהנות ממעמד של מוביל אווירי או מוביל ימי.
מה קורה בעניינו של המשלחהבינלאומי הפועל הן כשלוח והן כמוביל, האם המשלח הבינלאומי זכאי להנות מההגנות הניתנות למוביל האווירי והימי?
האם המשלח יוכר כמוביל ימי?
פקודת הובלת טובין בים וכללי האג/ויסבי מגדירים מיהו מוביל. תקנה I(א) לתקנות האג קובעת כי מוביל "כולל את הבעלים או את שוכר כלי השיט המתקשר בחוזה הובלה עם שוגר הטובין". בית הדין לחוזים אחידים, (ע"ש 7029/99 בענין טרנסכלל) לא הגיע למסקנה חותכת, אף ציין כי הענין בעייתי, וכי, לכאורה, המשלח הבינלאומי אינו נחשב ל"מוביל", כיוון שהוא אינו בעל האוניה או חוכר שלה. מצד שני, עמד בית הדין על כך שהמשלח הבינלאומי אשר מנפיק שטר עומד בדרישה המהותית של הגדרת מוביל הנ"ל – "המתקשר בחוזה הובלה עם שוגר הטובין".
החלטי הרבה יותר היה בית משפט השלום בירושלים (ת.א. 5490/02 בענין כץ נ' טובר) שקבע כי המשלח הבינלאומי נכנס להגדרת מוביל. בית המשפט קבע כי "מהמילים 'כולל את' שבראשית ההגדרה הנ"ל עולה בבירור, שאין מדובר בהגדרה ממצה, וברשימה סגורה של מובילים, אלא בהגדרה הבאה להוסיף את הבעלים או השוכר לרשימת המובילים "הטבעיים" של המטען. ואולם, בית המשפט המחוזי בירושלים (בסוף 2008) הפך את פסיקת בית משפט השלום, וקבע כי גם כאשר המשלח הבינלאומי מנפיק שטר מטען עדין אין זה מחייב את המסקנה כי המשלח הבינלאומי ייחשב כמוביל ימי. נציין גם בפסיקה הזרה (אנגליה, קנדה, ארה"ב אוסטרליה) נשמעו דעות לכאן ולכאן בשאלה זאת. קיצורו של דבר, לא קיימת במשפט הישראלי הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בענין זה, ובפסיקת הערכאות הנמוכות יותר קיימת אי בהירות.
האם המשלח יוכר כמוביל אווירי?
בשונה מהדיון הסבוך בענין ההובלה הימית, הרי שבכל הנוגע להובלה אווירית העניין פשוט יותר, שכן אמנת ורשה וחוק התובלה האוויריתאינם מגדירים באופן דווקני מיהו מוביל אווירי. ולפיכך קיים פתח רחב יותר להכנסתו של משלח בינלאומי תחת כנפי אמנת ורשה, ובתי המשפט בישראל עשו זאת בעבר.
ענין זה שב ונידון לאחרונה בבית משפט השלום בתל אביב (תאמ 161220-09 עמילות מכס ותחבורה עמית בע"מ נ' ברזילי מעצבים בע"מ). באותו מקרה דובר בתביעה שכנגד אשר הוגשה כנגד משלח בינלאומי בגין איחור בהגעת משלוח ליעדו. המשלח הגיש בקשה לבית המשפט לדחיית התביעה שכנגד על הסף מחמת התיישנות. לטענת המשלח חלה על התביעה שכנגד התיישנות מכוח אמנת ורשה, שכן חלפו למעלה משנתיים מיום ביצוע ההובלה האווירית ועד ליום הגשת התביעה שכנגד.
בית המשפט קיבל את עמדת המשלח. בית המשפט קבע כי הוא משמש כגוף מסחרי המקבל תמורה בעבור הובלת טובין באמצעות כלי טייס, ומבצע תובלה אווירית כמשמעותה בחוק התובלה האווירית ואמנת וורשה. בית המשפט נסמך בקביעתו על פסיקת קודמת של בית המשפט השלום (ת"א 7744/05 שפי תעשיות אופטיקה בע''מ נ' לישראל בע''מ .D.H.L) אשרקבעה כי על פי כללי הפרשנות התכליתית, משלח אשר נתן שטר מטען ופעל בכובעו כמוביל, עסק בכך ב"תובלה אווירית" ועל כן לפי חוק התובלה האווירית, חלה עליה אמנת ורשה.
יצוין כי במקרה אחר שנידון על ידי בית משפט השלום בירושלים נדחתה בקשת משלח בינלאומי להסתמך על הוראות אמנת ורשה. ואולם, סיבת הדחיה שם לא היתה עקרונית אלא נוגעת לנסיבות אותו מקרה, שכן בית המשפטהטיל שם ספק בשאלה האם אירוע הנזק מכוסה על ידי אמנת ורשה (התובע טען באותו מקרה כי הנזק אירע לאחר ביצוע המקטע האווירי). בש"א 3431/09 אמקס נ' ג'ק סוזנה ואח'
לראש העמוד
03. רגש הצדק וחילוט טובין – על השפעתם של חוקי היסוד על סמכויות התפיסה והחילוט
עו"ד גיל נדל
בדברי החקיקה הנוגעים ליבוא ויצוא ניתן למצוא הוראות רבות הפוגעות בקניינו של היבוא והיצואן. נוכל להביא, לדוגמא, את הוראות התפיסה והחילוט המופיעות בפקודת המכס ובפקודת היבוא והיצוא, הקובעות כי בנסיבות מסויימות רשאית המדינה לחלט טובין שהם קניינו של היבואן.
אין ספק שקיימת בעייתיות הכרוכה בהפעלת סמכות התפיסה והחילוט ע"י המדינה. ראשית, עם חקיקתם של חוקי היסוד, זכות הקנין של היבואן/היצואן קיבלה מעמד חוקתי על-חוקי. משמעות הדברים היא כי פגיעה בקניינו של היבואן לא תיעשה בנקל. שנית, פקודות המכס, כמו גם פקודת היבוא והיצוא, הינם דברי חקיקה מנדטוריים, שנחקקו במקורם לא על ידי פרלמנט של מדינה דמוקרטית, אלא על ידי הנציב העליון לנתיניו בפלשתינה ארץ-ישראל, וכפועל יוצא מכך, מעניקים לרשויות סמכויות מרחיקות לכת. בעקבות חוקי היסוד, יש לפרש את סמכויות התפיסה והחילוט הקבועות בפקודת המכס ובפקודת היבוא והיצוא באופן צר ומצמצם.
לאחרונה ניתנה על ידי בית משפט השלום בתל אביב החלטה מעניינת אשר הביאה לידי ביטוי את חשיבותם הגוברת של חוקי היסוד וזכויות האדם.
בענייננו מדובר בחברה שהיא הבעלים של רכב מסוג פורד פוקוס. באחד מן הימים הרכב נתפס כשהוא נהוג על ידי אדם מסוים (נקרא לו, לענייננו, מר ישראלי), תוך שהובלו באמצעות הרכב טובין מוברחים, הכוללים מכשירים סלולריים ואביזרים נלווים. רשות המכס חילטה את הרכב על סמך סעיף 203(ג) לפקודת המכס הקובע כי
כלי הובלה שאינו כלי שיט ושימש בהברחה, או שימש ביודעין להוביל שלא כדין טובין מוברחים או מחולטים, יחולט למדינה." המדינה הגישה כתב אישום כנגד מספר נאשמים, בין היתר כנגד אחיו של בעלי החברה שהרכב רשום על שמה.
החברה טענה כי יש להשיב לה את הרכב, שכן העבירה שנעשתה באמצעות הרכב לא נעשתה על ידי החברה ולא בידיעתה ולא בידיעתו של בעליה ומנהלה. רשות המכס התנגדה לכך, וטענה שתי טענות חלופיות. האחת – שבעלי החברה ידוע ידע על ביצוע העבירה; והשניה - שסעיף 203 (ג) הנ"ל אינו מחייב את ידיעת בעלי הרכב על העבירה שנעשתה. בינתיים, הורשעו הנאשמים הנ"ל בעבירה של הברחה, ובעקבות כך טענה רשות המכס כי אין לבית המשפט שיקול דעת כלשהו בהשבת הרכב לידי החברה, שכן על פי סעיף 230 לפקודת המכס (
מקום שעשיית העבירה גוררת אחריה חילוט אניה, כלי הובלה או טובין, ההרשעה על עבירה זו או פסק הדין או ההחלטה של בית המשפט לגבות כל חלק של קנס הכרוך בעשיית אותה עבירה, יפעלוכהחרמת האניה, כלי ההובלה או הטובין שבהם נעברה העבירה), כל אימת שנעשה חילוט של כלי הובלה או טובין בשל עבירה לפי הפקודה, שנעשתה בהם או באמצעותם, הרשעה על אותה עבירה גוררת בהכרח החרמת אותו כלי הובלה או אותם טובין.
השאלה המרכזית שנידונה בהחלטת בית המשפט היא האם החרמת הרכב על פי סעיף 230 לפקודה כפופה לכך שיוכח שבעלי הרכב ידע על העבירה שנעשתה? בנקודה זאת נכנס בית המשפט לניתוח של תקדימי עבר. והנה, מניתוח זה התברר כי קיים פסק דין משנות השישים של המאה הקודמת הקובע כי אין חובה, לצורך חילוט הרכב, להוכיח שבעליו של הרכב ידע על ביצוע העברה שנעברה בו. ואולם בפסקי דין מאוחרים יותר הועלו ספיקות לגבי תקפותה של הלכת העבר, לאור חוקי היסוד. בית המשפט נאחז בפסקי דין מאוחרים אלו וקבע בענין זה כי "בעוד שבעבר הוקנתה עדיפות עליונה לאינטרס של המדינה באכיפה אפקטיבית של החקיקה הפיסקאלית, הרי שכיום יש להתחשב גם בזכות היסוד של אדם לבל יפגעו בקנינו.... מגמה זו מחייבת מתן פרשנות מצרה לחיקוקים הישנים.... רגש הצדק אינו מאפשר להחרים נכס מאדם שאינו קשור לעבירה שנעשה, גם אם זו נעשתה באמצעות הנכס שלו".
ת.א. 69169-07 א' עדן פון תקשורת נגד מע"מ ת"א 1, החלטה מיום 7.2.10.
לראש העמוד
4. על סיווגו של מקלחון לאמבטיה
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
לאחרונה ניתן על ידי בית משפט השלום בתל אביב פסק דין העוסק בסיווגו של מקלחון לאמבטיה העשוי מאלומיניום וזכוכית.
מדובר ביבואן מוצרי אמבטיה אשר ייבא מקלחונים מחו"ל, ואשר נקלע למחלוקת סיווגית עם רשות המכס, אשר בעקבותיה שילם היבואן את המסים אגב מחאה.
בצו תעריף המכס לא קיים סיווג ספציפי למקלחונים, ומשכך נקט כל צד בסיווג שנראה נכון בעיניו. היבואן טען כי יש לסווג את הטובין בפרט 76.10 כ - "מבנים מחמרן שהותקנה בהם זכוכית" (המצביע על שיעור מכס של 10%), ואילו רשות המכס סברה שיש לסווג את הטובין בפרט 70.20 כ - "מבנים מזכוכית" (המצביע על שיעור מכס של 12%).
בית המשפט קיבל את עמדת היבואן.
ראשית, בית המשפט קבע כי לא החומר ממנו עשוי הטובין הוא הגורם המכריע אלא הפונקציה אותה ממלאים הטובין. בית המשפט קבע כי סיווג היבואן אשר כולל את כל מרכיבי המקלחון נשוא התביעה,הינו מפורט ועדיף, על פני סיווג רשות המכס אשר כולל רק את מרכיב הזכוכית בלבד ואינו כולל את מרכיב האלומיניום. משכך, קבע בית המשפט כי יש להעדיף את פרשנותו של היבואן על פני פרשנותה של רשות המכס לעניין הסיווג המתאים לטובין נשוא התביעה.
בית המשפט קבע כי לצורך סיווג מוצר יש להיעזר בכלי עזר פרשני הקרוי: "מבחן השכל הישר או ההיגיון הבריא והפשוט של חיי המציאות". בשל העובדה שלא קיים סיווג מיוחד למקלחונים העשויים מאלומיניום וזכוכית, ומשלא פורט סיווג מיוחד לטובין שכזה, יש להכריע מי מהצדדים עשה את הפרשנות המתאימה ביותר למבחן השכל הישר. בית המשפט קבע כי פרשנותו של היבואן היא הפרשנות הנכונה ביותר כדי לסווג את הטובין נשוא התביעה, זאת בשל העובדה כי מרכיב האלומיניום הינו המרכיב הדומיננטי בטובין ולא הזכוכית. אשר על כן, הדרך הנכונה, לשיטת בית המשפט, לסיווג מוצר העשוי אלומיניום ויש בו גם זכוכית, היא לאתר את פרט המכס העוסק בקונסטרוקציות מאלומיניום, ולאחר מכן להידרש גם לפרט משנה העוסק בזכוכית.
במישור הראייתי, בית המשפט קבע כי רשות המכס נמנעה מלהביא להעיד את מי שבדק את הטובין הן מבחינת הקטלוג והן מבחינה מדגמית, ואף לא הביאה עד מומחה מטעמה אשר יסביר מדוע בחרה רשות המכס לסווג את המקלחונים דווקא בסיווג בו בחרה. הבאת מהנדס לטקסטיל אינה מספקת, הסביר בית המשפט. כמו כן, בית המשפט מצא כי הבדיקה שנעשתה על ידי מי שבדק בפועל את המקלחונים כדי לסווגם לא הייתה בחינה מדוקדקת אלא מדגמית ועל פי קטלוג בלבד, וזאת לעומת עמיל המכס של היבואן שהעיד כי דרך עבודתו בהכנת הרשומונים היא לראות את הטובין עצמם.
לכן, קיבל בית המשפט את תביעתו היבואן, תוך חיוב רשות המכס בהוצאות של 18,000 ש"ח.
נעיר, בשולי הדברים, כי לפני שנה סקרנו את החלטת בית המשפט השלום בתל אביב בתיק זה, שדחתה את טענת רשות המכס למחיקה על הסף של תביעת יבואן להשבת מס ששולם ביתר בשל התיישנות. בית המשפט כתב אז כך: "לדידי, תקופת ההתיישנות של 3 חודשים שבסעיף 154 לפקודת המכס המנדטורית, היא הוראה דרקונית. איננו חיים "במדינת דרקוניה" אלא במדינת ישראל הריבונית, היהודית והדמוקרטית".
ראו במאמרנו כאן:
http://www.nadel-law.co.il/Index.asp?ArticleID=1246&CategoryID=228&Page=2
ת.א. סניטק מוצרי אמבטיה בע"מ נ' מדינת ישראל. פסק דין מיום 31.1.10, לא צוינו שמות ב"כ הצדדים.
לראש העמוד
05. חילוט יהלומי דמים
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
הצירוף 'יהלומי הדמים' או 'יהלומי מריבה' מבטא מציאות קשה הסובבת סביב מלחמות אזרחים, מאבקי כוח וניסיונות השתלטות על אוצרות טבע, אשר הסבה סבל רב וגבתה את חייהם של בני אדם רבים במספר מדינות ביבשת אפריקה.
בעקבות כך גובש הסדר, המקיף כיום כ-74 מדינות, והקרוי 'הסדר קימברלי'. הסדר זה מציב שורה של דרישות מן המדינות החברות בו, ובכלל זה קבלת חקיקה מתאימה אשר תשקף את עקרונות ההסדר והקמת מנגנונים אשר יוציאוהו אל הפועל; הגבלת המסחר ביהלומי גלם כך שיכלול רק מדינות החברות בתהליך קימברלי; בדיקה ואימות של כל משלוח של יהלומי גלם הנכנס או יוצא את גבולות המדינה; צירוף תעודת מקור רשמית של המדינה המייצאת לכל משלוח של יהלומי גלם, בין אם בייבוא ובין אם בייצוא; משלוח יהלומים אל מחוץ למדינה וקבלתם לתוך גבולותיה רק כשהם ספונים בתוך אריזה סגורה, מאובטחת וממוספרת; וכן שיתוף פעולה בין מדינות ושקיפות מלאה בפעולות הנעשות ליישום ההסדר, לרבות בדרך של חילופי מידע סטטיסטי וכתיבת דוחות שנתיים.
בחירת דרכי התגובה כלפי פרטים אשר אינם פועלים כאמור בדין המקומי המיישם את ההסדר, בין אם אלו נועדו לענישה פרטית, להרתעה כללית או לעצם מניעת עסקאות אסורות, נתונה, אפוא, לדינה של כל מדינה ומדינה.
מדינת ישראל הייתה צד לתהליך קימברלי למן חתימתו ואף הייתה אחת הראשונות ליישמו בדינה הפנימי, במסגרת לפקודת הייבוא והייצוא, והחיקוקים שהותקנו מכוחה. וכך, צו יבוא חופשי דורש כי לכל יבוא יהלומים תצורף תעודת קיבמרלי המעידה על כך שהיהלומים מיובאים ממדינה החברה בהסדר קימברלי.
בפני בג"ץ הובא מקרה הדן ביבואנית יהלומים אשר ייבאה יהלום גולמי ממדינת מאלי שביבשת אפריקה. מדינה זו אינה חברה בהליך קימברלי. במצב דברים זה, לא צורפה ליהלום המיובא תעודת קימברלי כנדרש לפי צו יבוא חופשי. בהתאם לכך, היבואנית לא הורשתה להכניס את היהלום לתחומי המדינה, והיהלום חולט על ידי המפקח על היהלומים, לאחר שדחה את בקשת היבואנית כי ישיב לה את היהלום על מנת שתחזירו למוכר בארץ המוצא, במקביל לביטול העסקה.
היבואנית פנתה לבג"ץ לצורך ביטול החילוט ואפשרות השבת היהלום לארץ המוצא.
השאלה שנשאלה על ידי בית המשפט היא האם החלטתו של המפקח על היהלומים לחלט את היהלום שייבאה היבואנית, ולא להשיב לה אותו על מנת שתוכל להחזירו לחו"ל, מצויה במתחם הסבירות המוקנה לו בהפעילו את שיקול דעתו?
בעניינו, בית המשפט קבע כי יש לבחון את השיקולים השונים אל מול שיקול הדעת של המפקח של היהלומים. שיקול ראשון הוא בדבר שלילת סם החיים מתעשיית יהלומי הדמים בדרך של פגיעה קשה בתמריציהם של היבואנים, הרתעת ומניעת התועלת הכלכלית המופקת.
שיקול נוסף הוא חלוף הזמן המשמעותי באופן יחסי מאז החלה ישראל ליישם את תהליך קימברלי, בתחילת שנת 2003, ועד למועד שבו ייבאה היבואנית את היהלום למדינה. פרק זמן זה, יש בו כדי לסכל טענות בדבר אי בהירות או בלבול באשר לדין הנוהג.
בית המשפט קבע כי החלטת המפקח על היהלומים הייתה סבירה וכי אין לומר כי הוא איזן בין השיקולים השונים בדרך לא ראויה.נקבע כי את סבירות שיקול הדעת יש למדוד ביחס למטרת החקיקה, תוך איזון בין ערכים המגנים על הציבור לבין כאלה המגנים על הפרט.
בית המשפט קבע כי מקרה זה הינו מן הראשונים שבהם מחולט יהלום מכוח תהליך קימברלי, ואולם בתגובה חסרת פשרות כבר בראשית הדרך יש כדי לבטא הצהרת כוונות ברורה ומרתיעה כלפי הבאות, שיהיה בה כדי לדכא מגמה בלתי רצויה עוד בתחילתה.
במישור העקרוני, נקבע כי כי אמצעי החילוט הינו האמצעי המרכזי והראשון במעלה להתמודדות עם תופעת יהלומי הדמים, הן באופן ישיר, הן במישור התמריצים. בית המשפט קבע כי השבת היהלום למדינת היעד וקבלת תמורתו בחזרה, במידה וניתנת לכך הסכמה מצד הגורם המוכר הינה אפשרות בעייתית. זאת משום בהשבת היהלום למוכר לא יימצא המוכר ניזוק ממכירת יהלום דמים, שכן מובטח לו תשלום דמי ביטול בגין ביטול העיסקה. מנגד, בית המשפט היה מוכן לקבל מצבים שבהם השבת היהלום למוכר לא יפגע במטרות תהליך קימברלי. כך, למשל, אם מוסכם בין הגורם המוכר לגורם המייבא כי היהלום יושב לגורם המוכר בלא תשלום דמי ביטול, שמניעת כניסתו של היהלום למדינת היעד, תעביר את מרכז הכובד מפגיעה במוטיבציה של הגורם המייבא לאיון עצם העסקה ופגיעה ישירה בגורם המוכר כבר בעסקה הנוכחית. זאת, להבדיל מן הפגיעה הצופה פני עתיד שהושגה באמצעות החילוט
בגץ 909/08 A.I.M.D LTDנ' שמואל מרדכי- המפקח על היהלומים. מיום 12.1.09
לא צוינו ב"כ הצדדים.
לראש העמוד
06. בית המשפט- שיווקת סחורה הנושאת פרטי יבואן אחר ללא הסכמתו – תשלם!
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
כידוע, קיימים מקרים שבהם יבואן מבטל כדין עסקה עם ספק בשל פגמים שמתגלים בסחורה, או אף במקרה של אי התאמה למה שהוזמן. שאלה משמעותית שעולה במקרים שכאלו היא מה קורה אם הסחורה שהוזמנה ארוזה באריזה הנושאת את הלוגו של היבואן או את פרטיו: האם במקרה כזה יכול היבואן למנוע את שיווקה של הסחורה בישראל באמצעות גורם אחר.
לאחרונה נדרש בית המשפט השלום בתל אביב לשאלה זו, במסגרת פסק דין שעסק במספר סוגיות. המדובר ביבואן פלסטיני שייבא אורז מחברה ספרדית, ועיקר עיסוקו הוא בגדה המערבית ובחברון בפרט. התשלום אמור היה להיות מבוצע באמצעות אשראי דוקומנטרי, אך בשל העובדה כי נתגלו אי התאמות במכתב האשראי, הגיעו הצדדים להסכם לפיו היבואן יערוך בדיקה למשלוחי האורז בעת הגיעם לישראל. בעת הבדיקה גילה היבואן כי בשתי מכולות נמצאו חרקים בשקיות האורז.
לנוכח זאת ולאחר משא ומתן בין הצדדים, הוחלט כי משלוחי האורז יימכרו לצדדים שלשיים באמצעות החברה הספרדית. לטענת היבואן, הצדדים הגיעו להסכמה כי משלוחי האורז ייארזו מחדש לא יישאו את שם היבואן.
לאחר מספר חודשים, גילה היבואן כי משלוחי האורז נמכרו לסוחר מהרשות הפלסטינית על ידי יבואן ישראלי אשר רכש את המשלוחים מהחברה הספרדית, כאשר המשלוחים נשאו את שם היבואן.
על מנת למנוע פגיעה במוניטין, היבואן רכש מידי הסוחר את משלוחי האורז ופעל לשם ניקוי האורז מחקרים והכשרותו למכירה, דבר שהיה כרוך בעלויות משמעותיות (למעלה מ – 100,000 ₪). על כך, הגיש היבואן תביעה לבית המשפט כנגד החברה הספרדית והיבואן ישראלי.
בית המשפט קיבל את עמדת היבואן. בית המשפט מצא כי אמנם היבואן הפלסטיני לא רשם כל סימן מסחר על שמו, אך ייחס משמעות רבה לכך שעל גבי שקיות האורז הופיע שם היבואן ואליו נספחים פרטים מזהים לרבות מספר טלפון.
בהתאם לכך, בית המשפט קבע כי החברה הספרדית והיבואן הישראלי לא היו רשאיות להפיץ שקיות האורז הנושאות את פרטי היבואן הפלסטיני מבלי לקבל את הסכמתו. בית המשפט קבע שכי גם אילו לא היו המוצרים פגומים לא היו החברה הספרדית והיבואן הישראלי רשאים לעשות כן, אך משעה שנקבע כי שקיות אלו כללו אורז פגום, הדבר חמור פי כמה וכמה.
באשר ליבואן הישראלי, בית המשפט קבע כי לאור העובדה שהיבואן הישראלי ידע אודות פרטי המחלוקת בין החברה הספרדית והיבואן הפלסטיני, הרי שידע כי לכל הפחות קיימת התנגדות מצד היבואן הפלסטיני לשיווק המוצר במצבו הנוכחי, ועל כן לא היה ראשי לשווקו בשקיות שעליהן מתנוסס שמו של היבואן הפלסטיני.
עם זאת, דחה בית המשפט את טענת היבואן הפלסטיני כי החברה הספרדית ויבואן מוצרי המזון קשרו קשר להזיק לו.על מנת להגיע אל המבוקש, היבואן הפלסטיני היה אמורה להוכיח כי העסקה בין החברה הספרדית ויבואן מוצרי המזון הייתה עסקה זולה, מבחינת יבואן מוצרי המזון, אולם היבואן הפלסטיני לא הוכיח זאת.כמו כן, נקבע כי משעה שבגדר העסקה האמורה נטל על עצמו יבואן מוצרי המזון לשם את הוצאות האחסנה ושחרור מן הנמל, לא מן הנמנע כי אפקטיבית יבואן מוצרי המזון שילם לחברה הספרדית מחיר לטון אורז, הגבוה מזה שהיבואן הפלסטיני היה אמור לשלם לחברה הספרדית.
בהתאם לכך חייב בית המשפט את החברה הספרדית ואת היבואן הישראלי לפצות, ביחד ולחוד את היבואן הפלסטיני בגין עלויות הכשרת האורז. בית המשפט דחה, עם זאת, את את דרישת היבואן לקבלת פיצוי נוסף בגין אובדן רווחים, זאת לאור העובדה כי האורז הפגום היה בר תיקון והיבואן היה רשאי למכור אותו לכל דורש ולהפיק ממנו רווחים.
ת.א. 4317/05 חברת חמדי ומחמוד אבו גרביה נ' Herba Rice Millis S.L.U.ניתן ביום 16.2.2010. ליבואן הפלסטיני -ב"כ עוה"ד ויסאם אסמר, לחברה הספרדית וליבואן מוצרי המזון - ע"י ב"כ עוה"ד אבו אלעסל.
בשולי הדברים נציין כי פסק דינו של בית המשפט נגע בסוגיות נוספות שלא נגענו בהן בסקירה זאת מקוצר היריעה. נציין בנוגע לענין שנדון לעיל כי דיונו של בית המשפט לוקה בחסר בכל הנוגע לביסוס המשפטי של תוצאות פסק הדין (ניתוח עוולת הרשלנות, ועוד). יחד עם זאת, אנו סבורים כי תוצאת פסק הדין צודקת.
לראש העמוד
07. חברות קשורות וערך העסקה לצורכי מסי יבוא כיצד ניתן לקבוע שהיחסים המיוחדים לא השפיעו על המחיר?
חלק שני
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
כפי שדנו בחלק הראשון בסדרת מאמרים זו, עסקאות רבות במשק נעשות בין צדדים שיש ביניהם יחסים מיוחדים (חברות אחיות, חברם אם וחברת בת ועוד). רשויות המס מתבוננות על עסקאות אלו באופן מדוקדקיותר, על מנת לוודא שהיחסים המיוחדים לא השפיעו על המחיר. בהתאם לכך התפתח ענף מיוחד בתחום המיסוי הקרוי מחירי העברה (transfer pricing), הבודק האם המחירים בעסקאות שבין הצדדים הקשורים הושפעו משיקולי מס או לא.
בכל הנוגע למסי יבוא, פקודת המכס קובעת, ככלל, כי במצב שבו הצדדים לעסקה הינם קשורים, עובדה זו לא תשמשכשלעצמה, יסוד לפסילת קבילותו של ערך העסקה. מנגד, כאשר לרשות קיים יסוד סביר לחשד כי היחסים המיוחדים השפיעו על המחיר, כי אז יתבקש היבואן להצביע על כך שאין הדבר כן.
כיצד עושים זאת? כיצד יכול היבואן להראות שהיחסים המיוחדים לא השפיעו על המחיר בעיסקת המכר?
על פי דברי ההסבר של ארגון המכס העולמי להסכם GATT, ערך עסקה בין מוכר וקונה קשורים יתקבל אם היבואן יעמוד באחד מהתרחישים הבאים:
ככלל, העיקרון המרכזי הוא שערך העסקה בין מוכר וקונה קשורים יתקבל, אם בדיקה של נסיבות מכירת הטובין המיובאים תקבע כי הקשר בין המוכר והקונה לא השפיע על המחיר ששולם בפועל או שאמור להיות משולם בפועל. הגורמים הנבחנים הם הצורה בה מוסדרים היחסים המסחריים בין הקונה והמוכר, והדרך בה נקבע המחיר הנדון, כך שניתן יהיה לקבוע כי המחיר לא הושפע מהיחסים המיוחדים בין הצדדים.
באופן טבעי, נסיבות המכירה ייבחנו באופן שונה ממקרה למקרה. לשם הדגמה, הנסיבות הבאות מדגימות מצב בו הקשר בין הצדדים לא השפיע על המחיר הנדון:
1. מצב שבו המחיר הינו המחיר המקובל התעשייה הרלוונטית - דהיינו שהיבואן מוכיח כי מחיר העסקה נקבע באורח העולה בקנה אחד עם נוהלי התמחיר המקובלים בענף התעשייה בו אליו שייכים הטובין המיובאים.
2. מצב אחר הוא זה שבו מחיר המכירה ליבואן הינו מחיר זהה אשר ניתן לקונים אשר אינם קשורים בכל דרך שהיא למוכר, דהיינו שהיבואן מוכיח כי הטובין המיובאים נמכרים על ידי המוכר באותו מחיר גם לצדדים שאינם קשורים אליו ואין ביניהם יחסים מיוחדים.
3. מצב אפשרי נוסף הוא כזה שבו המחיר שנקבע מספיק להבטחת רווח לאחר כיסוי כל ההוצאות, ואותו רווח משקף את הרווחים הכוללים שהפיק המוכר מחיר אשר כולל את כל ההוצאות והרווח שווה למחיר שניתן לטובין דומים או זהים , דהיינו, שהיבואן מוכיח כי המחיר שהוא שילם עבור הטובין המיובאים מכסה ליצואן את כל ההוצאות בנוסף לרווח השווה לרווח שאותו היצואן מרוויח בעת מכירת טובין זהים או דומים לצדדים שאינם קשורים אליו.
בכל אחד מהמקרים הנ"ל יכול היבואן לטעון, בהצלחה, כי המחיר לא הושפע מהיחסים המיוחדים ולכן יש לקבל את ערך העיסקה שבינו לבין הספק כבסיס לחישוב מסי היבוא.
ברשימה הבא נדון באפשרויות נוספות הנוגעות לקבלת מחירים שבין צדדים קשורים.
לראש העמוד
08. בית המשפט: מלכודת לצורך קיזוז חוב לא נחשבה כנגועה בחוסר תום לב
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ'
כידוע, זכות הקיזוז בחוק החוזים (סעיף 53 לחוק) מאפשרת לקזז חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה. הזכות לקזז מאפשרת לקזז גם חיובים שלא מאותה "משפחה" כגון קיזוז זכות נזיקית מול זכות חוזית. זכותזו ניתן להפעיל כאשר החיובים הם מתוך עסקה אחת, ואם החיובים אינם מעסקה אחת, עליהם להיות חיובים קצובים.
ומהם חיובים קצובים? חיובים קצובים הנם כאלה שנקבעו בפירוש בחוזה או בהסכם או כאלו שאינם מצריכים הערכה או שומה, ודי בחישוב אריתמטי פשוט. למשל, נזקים המצריכים הערכה של שמאי (או פסיקת בימ"ש), אינם נחשבים לחיוב קצוב.
לאחרונה, ניתן פסק דין על ידיבית המשפט השלום בתל אביב הדן בזכות הקיזוז בעסקאות מתמשכות.
באותו מקרה, דובר בספקית מתכות, אשר בינה לבין יצואן, נקשרו קשרי מסחר, ובמסגרתם רכשה חברת המתכות מהיצואן טובין לצורך מכירה ללקוחות בסין.
לטענת הספקית, היצואן הפר את התחייבותו כלפיה, בכך שלא העביר לידיה את שטרי המטען המקוריים על מנת שתוכל להעבירם לידי הלקוחות בסין, לצורך שחרור הסחורות בנמל היעד. עוד טענה הספקית כי היצואן הורה לחברות השילוח לבצע שינויים בשטרי המטען, באופן שהסחורה לא הגיעה לידי לקוחות הספקית. למעשה, הספקית שילמה את מלוא התשלומים עליהם התחייבה לחשבונות של היצואן, אולם את הטובין לא קיבלו לקוחותיה ואלו שווקו על ידי היצואן ללקוחות אחרים. בשל כך, הגישה הספקית תביעה כנגד היצואן .
מנגד, טען היצואן כי העברת שטרי המטען המקוריים היו אמורים לעבור לידי הספקית רק לאחר ביצוע התשלום המלא, ולמרות התחייבות הספקית, לא הועבר תשלום עבור הטובין. לכן, לטענת היצואן, נאלץ הוא לפרוק את המכולות ולאחסנן בסין עד למכירה ללקוח אחר במחיר מופחת.
ברבות הימים, פנתה הספקית ליצואן וביקשה לרכוש טובין נוספים, על יסוד התחייבותה שתפרע את החוב ותשלם את יתרת התשלומים שטרם שולמו על ידה ליצואן, בגין העסקאות הקודמות. בשל כך הסכים היצואן לבצע את העסקאות החדשות. לכשהועברו הכספים לידי היצואן – זקף היצואן את הכספים לטובת העיסקה הקודמת, בדרך של קיזוז, וסירב למסור לספקית את הטובין, עד לקבלת תשלום חדש עבור העיסקה החדשה
בין יתר הסוגיות שנידונו בפסק הדין, בחן בית המשפט את השאלה האם זכות הקיזוז הופעלה על ידי היצואן כדין.
בית המשפט קבע כי אילו העיסקה העיקרית הייתה עומדת לבדה היה מקום לקבל את התביעה, שכן נקבע כי הספקית עמדה במלוא התחייבותיה כלפי היצואן, ואולם בין המשפט מצא, על פי העדויות שבפניו, שהיה חוב פתוח של הספקית כלפי היצואן פרי עסקאות קודמות.
בית המשפט קבע כי מדובר בסדרת עסקאות שאינן מנותקות אחת מהשניה, וברור כי העסקה החדשה נשענת על אדניה של העסקה הקודמת. היצואן ניצל את העסקה החדשה שנכרתה בין הצדדים, כדי לאזן את החשבון הפתוח בינו לבין הספקית, ובית המשפט קבע כי היה זכאי לעשות כן, נוכח מסכת היחסים הקודמת.
בית המשפט גם קבע כי בניגוד לטענות הספקית כי לא ידעה על כוונת היצואן להפעיל את זכות הקיזוז כנגד העסקה החדשה, הרי שהיה עליה לדעת שנותר לה חוב כספי פתוח, בנסיבות אלו, הפעלת זכות הקיזוז על ידי היצואן אינה נגועה בחוסר תום לב והיא עולה בקנה אחד עם זכותו המשפטית.
עם זאת,בית המשפט קבע כי נזקים נלווים כגון נזקי מוניטין שהספקית ציינה בכתב התביעה העיקרי, אינם מהווים סכום קצוב ואינם נכללים בגדר זכות הקיזוז. אך במקרה זה הספקית לא קיזזה את סכומי המוניטין אלא הוצאות בלבד.
ת.א. 11212/08 מ.פ.פ. סוכנויותפלדה ציוד וחורים בע"מ נ' פסגה לוגיסטיקה בע"מ.ניתן ביום 31.1.10
הערת פרשנות: מדובר בפסק דין מענין ולא פשוט, שיתכן וערכאת הערעור תתערב במסקנותיו, באם יוגש ערעור. האם צד יכול לטמון מלכודת למשנהו ולשדר "עסקים כרגיל" רק כדי לגבות חוב קודם? האם התנהלות שכזו תיחשב כפעולה בתום לב? האם ידיעתו של הצד השני על קיום חוב ועל נסיונו של הראשון לגבותו - תשלול את טענתו לחוסר תום לב של הצד השני? שאלה לא פשוטה.
נציין, כי ניתוחו של בית המשפט בענין הסכומים הקצובים – שגוי: אם מדובר בעיסקה אחת, כי אז גם דמי המוניטין ניתנים לקיזוז. ואם מדובר בכמה עיסקאות – כי אז גם דמי הנזק אינם ניתנים לקיזוז
לראש העמוד
09.תביעה משפטית – הנמל איבד את המכולה – הנמל ישלם את דמי האחסנה
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
לאחרונה, הגישה חברה יבואנית, העוסקת בתחום הבידוד לבניין, תביעה משפטית, באמצעות משרדנו, כנגד חברת נמל חיפה, להשבת תשלום דמי אחסנה בגין אחסנת מכולה שעקבותיה נעלמו באופן זמני בנמל.
במקרה זה, היבואנית ייבאה מכולה המכילה יריעות פלסטיק המשמשות בביצוע עבודות בידוד ואיטום.המכולה נפרקה בנמל חיפה, אך כאשר היבואנית ביקשה לשחרר את המכולה הנ"ל מן הנמל לשם העברתה למחסניה, נמסר לה על ידי הנמל כי לא ניתן לאתר את המכולה.
רק לאחר כחודש וחצישל התכתבויות חוזרות ונשנות עם הנמל, איתר הנמל את המכולה האמורה.
בנסיבות אלה, היבואנית הופתעה לגלות כי הנמל הוציא לה שתי חשבוניות על עבור מה שכינה הנמל כ"אגרת אחסנה" של המכולה במהלך שהותה בחצרי הנמל.
היבואנית פנתה לנמל באמצעות סוכן המכס שלה בדרישה לזיכוי הסכומים שנגבו עבור "אחסנה" שכל כולה הינה תולדה של מעשיו ו/או מחדליו של הנמל עצמו. עם זאת הנמל השיב כי לפנים משורת הדין תאושר באופן חד פעמי הנחה בשיעור של 27% באגרת האחסנה. פתרון של הנמל לא הניח את דעתה של היבואנית אשר פנתה למשרדנו לשם טיפול בהשבת הסכומים ששולמו, במלואם ולשם הגשת תובענה בגין נזקיה המצטברים של מחדלי הנמל.
משרדנו פנה לנמל בדרישה להשבת הכספים שנגבו שלא כדין, אך נתקל אף הוא בתגובת הנמל כי יעניק ליבואנית הנחה של 50% מהסכומים ששולמו על ידי היבואנית בגין ה"אחסנה".
מובן מאליו כי היבואנית לא הייתה יכולה להסכים ל"הנחה" מסוג זה אשר לא משפה את היבואנית בגין נזקיה. משרדנו הגיש תביעה לבית המשפט השלום בחיפה על מנת שיורה לנמל לשפות את היבואנית בגין מלוא הנזקים שנגרמו בגין מחדליו המתמשכים, אשר כאמור, למרות אותם מחדלים, בחר לגבות שלא כדין מחצית מהסכום ששולם בגין ה"אחסנה" כביכול, אשר נכפתה על היבואנית בעל כורחה.
לראש העמוד
10.מה חדש במשרדנו
·הרצאות
עו"ד גיל נדל ירצה ביום עיון "יחסים בהסכמה" המאורגן על ידי ארגון מנהלי רכש ולוגיסטיקה, המתקיים התקיים במסגרת ועידת פורט 2 פורט לסחר, תובלה, ולוגיסטיקה.לפרטים נוספים ראו בידיעה נפרדת בעלון זה.
·עדכוני מכס והיטלים
משרדנו ייצג את יצרן הפלסטיקה נקסן בפני הוועדה המייעצת במסגרת דיון בתלונה כנגד יבוא בהיצף מהקהילה האירופאית ומטורקיה של ניילון נצמד.
רשות המכס קיבלה את עמדת לקוח משרדנו, יבואן משאבות וביטלה גרעונות שהוצאו לו בסכום של 150,000 ש"ח בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק מיסים עקיפים.
·בתי המשפט
משרדנו הגיש תביעה בשם יבואן כלי עבודה כנגד רשות המכס להשבת כספים ששולמו בגין יבוא מקדחות/מברגות. לטענת היבואן, הנחיית המכס לפיה מוסו מקדחות המשולבות במברגות ואשר בוטלה בסופו של דבר, לא היה בסיס משפטי וחוקי ולפיכך יש להשיב ליבואן את הכספים ששולמו על ידיו
לראש העמוד
11. Delay of Proceedings in Court in Order to Conduct International Arbitration
Adv GillNadel, Moran Shmilovich
The institution of arbitration constitutes an alternative to litigation in court. Its advantage is that the dispute is conducted in a framework that the sides have chosen ahead of time, quickly and efficiently. The disadvantage that used to exist for this institution- the lack of option of appeal on the arbitrator's decision- was recently fixed in the Israeli law. On the other hand, conducting arbitration involves non-inconsiderable financial expenses, which is not appropriate for all disputes.
As a rule, when there is an arbitration clause between the sides but the action is nevertheless filed in the court, and court will delay, at the request of one side, the litigation on the case, for the purpose of conducting the arbitration on the matter. Regarding international disputes, paragraph 6 to the Law of Arbitration conditions the delay of proceedings on the existence of an arbitration clause in the agreement between the sides, and on the existence of an international agreement "to which Israel is party" which instructs the delay of proceedings in court, in this case.
In fact, the state of Israel is party to the UN Convention on international arbitration on financial matters ("the New York Convention") from 1958, which orders the manner of conducting the arbitration and states, inter alia, that:
"in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.”
Recently, the District Court of Tel Aviv discussed the petition of an exporter of the KIA car to delay proceedings on an action filed against it by the exclusive Israeli distributer of KIA cars, claiming that there was an arbitration clause in the distribution agreement, under which any dispute or disagreement that arises between the sides should be litigatedin arbitration in Seoul, Korea. In the verdict, several important decision were given that are worth knowing, and we will discuss them below.
The Israeli distributor sued KIA claiming that the car manufacturer had violated the agreement with it regarding distribution and marketing of KIA cars before the agreement ceased to apply. The Israeli distributor claimed that in the relevant case, the arbitration agreement does not apply for several reasons. Thus, for example, the distributor claimed that according to the arbitration agreement the sides were supposed to settle the dispute before activating the arbitration and to conduct good faith negotiation, which did not occur in this case. The court rejected this claim since, according to its understanding, this was not a formal duty that could prevent advancing the subject of arbitration without preliminary negotiation being conducted.
The distributor also argued that the New York Convention did not apply to our case, since Korea- the country that manufactures the vehicle- is not a part to the relevant convention because Korea ratified the convention only for disputes that are considered commercial under Korean law, and it was not proven in our case by KIA that the relevant dispute is commercial. The court also rejected this argument and ruled that the New York Convention does indeed apply in our case, because the State of Israel is party to the convention and that is enough to apply the convention even if Korea is not a party to it. The court added that the dispute before us is about an agreement regarding the distribution and sale of cars, which is an agreement with a clear commercial nature, and therefore in our case, Korea is also signatory to the convention.
Another question that arose in the verdict which is of great importance is the application of the arbitration agreement to one who is not a party to the agreement. In our case, the parent companyof the Israeli distributor (which is not party to the agreement) also sued KIA. According to the Israeli distributor, transferring the proceedings to arbitration proceedings will lead to a division of litigation, since there will be duplicate proceedings in different instances, both in the Israeli court that will conduct the suit of the parent company against KIA, and in the arbitration proceedings between the Israeli distributor and KIA. The court ruled that the factual basis for the action of the parent company is the same factual basis on which the Israeli distributor bases its claim, and this situation creates an identity of interests between the parent company and the Israeli distributor.
Here is the central paragraph of the decision, which is important in our case:
"It is clear that the factual basis for the action for compensation by Plaintiff 2 (the parent company) against the defendant (KIA), is the same basis on which Plaintiff 1 (the distributor) also bases its case. That is: the violation of the distribution agreement signed between it and KIA. Such an identical factual basis, on which the plaintiffs-respondents base their actions against the defendant-appellant creates, as well and in fact, an "identity of interests" between the two. The two have a joint interest in proving the (allegedly) breaching behavior or conduct of KIA towards the distributor and the heavy damages caused to both of them as a result.
The parent company claims that its heavy investments in erecting the Logistical Center for KIA cars (not only for them, but also for other cars that it imports) were made after it understood, assumed, or had been promised that the distribution agreement, the dispute over whose implementation has been agreed to transfer to arbitration, was "for many years"…. The joint interest or factual basis of their actions is, thus, clearly visible. Both the parent company and the distribution company, which signed the agreement with KIA, want to prove an identical factual basis or factual infrastructure, in order to indicate the liability of KIA for their damages, by virtue of the various causes of action of each of them separately, all of which are based on the fact of the alleged breach of contract."
Under these circumstances, the court ruled that both the Israeli distributor and the parent company should be seen as jointly bound by the arbitration clause of the agreement.
In our opinion, the decision illustrates a clear and proper trend of the courts to honor the agreements between the sides and arbitration clauses and to minimize the infringement upon them as much as possible. International trade, which by its very nature is a Tower of Babel, needs certainty, security, and stability, and when the sides agree to create certainty and stability regarding the manner of settling disputes between them, the court should not lightly interfere in the matter and infringe upon this certainty.
(CC 2262/08 KIA Motors Corporation v. Korea Motors Israel Ltd, decision Ff)
לראש העמוד
12. Foreign Trade- What Happens When Sides Disagree Over the Facts- A Survey of Recent Decisions
Adv. Gill Nadel, Moran Shmilovich
The disputes that reach the courts on questions related to commercial agreements involved in international commerce, as in other subjects, are many and varied. However, at least three kinds of disputes can be distinguished. One type of dispute is one in which the sides disagree about the facts that formed the basis of the agreement. For example, a plaintiff claims that they agreed on 30 days free (of payment for delay of container), which the defendant says that only 7 days were agreed upon. The second type of dispute is one in which the sides disagree about questions which were not decided between them: for example, it was not expressly decided what the daily tariff for delay would be, and the sides disagree over it; or it was not decided that the forwarder would take care of transmitting the certificate of origin and the importer claims that the forwarder should have taken care of the certificate. The third type of dispute relates to situations in which the sides reached written agreements, but they disagree over the question of the correct interpretation of the agreement which the sides reached. For example: the contract stated that a dispute between the sides would be litigated in a court in France, but one of the sides claims that this clause does not negate the jurisdiction of the Israeli court.
Recently, several decisions have been given that related to the first type of dispute, and we thought that we should briefly survey them for the benefit of our readers and anyone who deals with foreign trade. The importance of this survey lies in its ability to provide a look at the court's perspective- how it sees the evidence, what it relies on, etc. There is also a basis of optimism- that the side who has evidence to prove his claim will win the case, or the side pursuing a frivolous action- will fail.
The shipper is not entitled to payment for an item that did not appear on the pricing suggestion
An importer hired the services of a marine shipper to ship a container containing copper sulfate. The importer received a pricing offer from the shipper which said that the shipping price was $1650. Due to the fact that the shipment was of a dangerous material, the importer referred to the marine shipping company to clarify again that the suggested price was, in fact, the final price, without add-ons. The marine shipper did not mention any additional payments nor did he qualify the pricing suggestion, but rather approved the shipment. After the container reached its destination, the marine shipper demanded an additional payment for the shipment of dangerous material, as defined by UN International Standards, so that the importer was charged an additional payment of around 2103.75 NIS. It should be noted that in the correspondence between the importer and the marine shipping company, the question of additional payment for shipment of dangerous material never arose, and according to the shipper this subject apparently arose in a telephone conversation between the sides. The importer paid the difference and sued for its refund in court.
The court rejected the stance of the shipper, in light of the fact that a detailed pricing suggestion was transmitted by the shipper, it having been made clear to the shipper what the transported material was. The court also emphasized that the fact that the importer made sure to check whether there was an additional payment beyond the pricing suggestion, and was answered in the negative, indicates that the claims of the marine shipping company should not be accepted. The court ruled that a binding contract was reached between the importer and the marine shipping company, and the shipper was negligent in check the costs of transport when he transmitted the original pricing suggestion to the importer.
15037-12-08 Yalovitz v. Green Shippers Ltd, decision given 24.5.09
The forwarder did not insure- the forwarder must pay
A couple decided to move from Israel to Canada, and for this purpose, they turned to an international forwarding company to purchase packing and shipping services for the content of their home. According to the service agreement between the couple and the company, the service included cargo insurance and various levies and therefore, the company compiled a list of the content of the apartment to set the sum of insurance and also filled out the insurance form on which it estimated the value of the container. The couple paid a sum of $4590, which is the fee including insurance.
In fact, around half of the crates shipped never reached their destination, and the container which reached its destination was damaged in shipping. The couple wanted to activate the insurance which they claimed was the responsibility of the company.
After the couple referred to the company, the company claimed that there was a co-pay which rested on the couple. Later, the company claimed that the fact that it said on the service agreement that the service included insurance, was a later additional not made in the presence of the company or with its agreement, and the fact that it had filled out the insurance form was only to help the couple and not to accept the duty to ensure upon the company. The couple, for their part, claimed that the company had committed on the service agreement to insure the content of the apartment.
The court accepted the stance of the couple. Regarding the fact that the addition was hand-written, the court ruled that when there is a contradiction between the printed part of a contract and a part that is hand-written, the hand-written part should be preferred as reflecting the true intention of the sides. The court added that it would be wrong to ignore the fact that the company demanded a co-pay after the reference of the couple, or the fact that the company filled out in the service agreement that the charge for insurance was at a rate of 2% of the value of the cargo, and even complied a full list of the contents of the apartment in order to calculate the value. According, the court obliged the forwarder to compensate the couple for the loss of goods (and other additional damages).
CC (Ramla) Biltz Stephan et al. v. Gama Shipping (Israel) Ltd. (decision given 13.5.09), for the plaintiffs, Adv. Abu Salim, for the forwarder- Adv. Matzlowi.
Oral testimony is not sufficient
A customs agent worked as a freelancer for a customs agency company and there conducted customs agency jobs for an importer. In the year 2000, the customs agent conducted jobs for an important client, resident of the Palestinian Authority. This client was left owing the customs agent for the work, and this debt was proven by the customs agent by attaching accounting indices which listed the relevant debts of the client beside his name.
The customs agent claimed the manager of the importer with whom he had a business relation introduced him to the client and even declared that he would guarantee any debt of the client and even signed a personal guarantee for any debts of the client. Additionally, the customs agent claimed that the importer was the business partner of the client in light of the fact that they conducted business trips together and were also partners to business accounts. It should be noted, for all of these claims of the customs agent, the sole evidentiary infrastructure attached was the oral testimony of the customs agent, without any written evidence.
The importer, for its part, denied any business relation (of partnership) with the client and said that the sole connection existing between them is friendship (help) only. The importer also denied the existence of any guarantee of its part for the debts of the client.
The court ruled that the customs agent did not present any evidentiary infrastructure and did not prove the business connection between the company and the client or its debts. Beyond that, the court found that the customs agent did not prove his right to sue the client since this right belongs to the customs agency company for which he worked during the relevant period. The court also ruled that even if the customs agent had proved any evidentiary basis, the period of limitation applied to the cause of action, since eight years had passed from the day that the cause of action began.
In light of all of the above, the court rejected the action of the customs agent.
(Ramla) 2237-08 Bokea v. Dekel Import and Export, decision given 17.5.09
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
