|
יבוא ויצוא-ומה שביניהם
עלון משפטי בענייני סחר בינלאומי |
החומר המובא בעלון זה הינו מידע כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית
על מנת לקבל חוות דעת משפטית מומלץ לפנות עם מלוא פרטי המקרה הספציפי לעורך דין
01. "יצוא לאיחוד האירופי – הכרת כללי הסחר, אתגרים והזדמנויות"
02. מוביל ימי - לא יידעת את היצואן על עיכוב בהובלת הסחורה ליעדה – תפצה!
03. הסתמכות על ייעוץ משפטי תספק הגנה כנגד אישום פלילי? לא בהכרח
04. זכויות יוצרים ויבוא מקביל – על חשיבות מקום היצור
05. התניית שירות EMSבשירות עמילות מכס על ידי חברת הדואר
06.תובענה ייצוגית – סקירה קלה ותמציתית (חלק ראשון)
07.מה חדש במשרדנו
08. Israeli Import andCertificates of Origin- Just Don’t Say 'It's be Fine'
09. What Happens when an Organized Agreement is not signed
01. "יצוא לאיחוד האירופי – הכרת כללי הסחר, אתגרים והזדמנויות"
עו"ד גיל נדל ירכז מקצועית וינחה את יום עיון "יצוא לאיחוד האירופי - הכרת כללי הסחר, אתגרים והזדמנויות", בהשתתפות מרצה אורח מבריסל- עו"ד יוהן בניזרי מפירמת עורכי הדין הגלובלית SIDLEY. בארוע ישתתפו השגריר אנדרו סטנדלי, ראש משלחת האיחוד האירופי לישראל, ומר גד פרופר - יו"ר לשכת המסחר ישראל האיחוד האירופי
יום העיון ייערך ביום חמישי 13.5.10 בין השעות 9:00-13:40
במכון היצוא, אולם ההרצאות קומה 5, בית התעשייה, רח' המרד 29, תל-אביב.
כמו כן יוכלו המשתתפים לתאם פגישות אישיות עם עו"ד גיל נדל ועו"ד יוהן בניזרי.
ביום העיון יידונו הסוגיות הבאות:
* כיצד יכול יצואן ישראלי לקדם את האינטרסים שלו מול הרשויות האירופיות הרלבנטיות?
* כיצד יוכל היצואן הישראלי למקסם את יתרונות הסכם הסחר עם האיחוד האירופי (מכסים, רכישות ממשלתיות ועוד) ?
* מה צריך היצואן לדעת ולעשות על מנת שכניסת המוצר לא תיעצר במעבר המכס בכניסה לאירופה ?
* כיצד להימנע מבעיות אפשריות מול הרגולטור המקומי במדינות האיחוד בטענה של הפרת הוראות שונות (סימון לא מספק או מטעה, ועוד) ?
לפרטים נוספים:בית הספר ללימודי סחר חוץ של המכון הישראלי לייצוא ולשיתוף פעולה בין - לאומי, טל':03-5142819/845/829/867
פקס:03-5142984 meiravg@export.gov.il
לראש העמוד
02. מוביל ימי - לא יידעת את היצואן על עיכוב בהובלת הסחורה ליעדה – תפצה!
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
לאחרונה ניתן פסק דין על ידי בית המשפט השלום בהרצליה הדן באחריותו של המוביל הימי (חברת MSC) כלפי יצואן (שיוצג על ידי הח"מ) בגין התנהלות לא תקינה בניתוב מטען.
במקרה זה דובר ביצואן מצעי וכלי מיטה, אשר נקשר בעסקת הובלה ימית במסגרתה התחייבה מובילה ימית לייצא סחורה למוסקבה. לטענת היצואן, המובילה הימית התחייבה לספק את הסחורה לפני חג המולד.
הסחורה אשר התעכבה ביציאה מן הארץ הגיעה באיחור למוסקבה, כך שהקונה לא יכול היה לשווק את הסחורה לפני חג המולד, לאור כך הודיע הקונה ליצואן כי אינו מעוניין בסחורה.
היצואן אשר ניסה למכור את הסחורה לקונה חלופי נתקל בקשיים מצד המובילה הימית לשנות את שם הנשגר בשטר המטען בטענה כי היצואן לא הציג שלושה שטרי מטען מקוריים.ומכאן היצואן הגיש תביעה כנגד המובילה בשל הנזקים שנגרמו לה בשל ההתנהלות של המובילה הימית.
בית המשפט קיבל את תביעת היצואן. בית המשפט קבע כי אמנם האיחור בהגעת הסחורה למוסקבה לא היה באשמת המובילה הימית, אלא תוצאה ישירה של העיצומים שהיו בנמל באותה תקופה, אך יחד עם זאת קבע בית המשפט קבע כי על המובילה הימית הייתה מוטלת האחריות ליידע את היצואן לגבי האיחור על מנת שיכלכל את צעדיו בהתאם. בית המשפט קבע כי המובילה הימית לא הוכיחה כי הודיעה ליצואן אודות האיחור בהגעת הסחורה ליעדה.
בשל אי רצונו של הקונה לקבל את הסחורה, ביקש היצואן למסור את הסחורה לקונה אחר, ולשם כך ביקש לשנות את שם הנשגר בשטר המטען. המובילה הימית הציבה דרישות משמעותיות בענין זה, ובית המשפט נדרש לשאלה האם התנהלות המובילה הימית באשר לאי החלפת שם הנשגר בשטר המטען הייתה תקינה?
לעניין זה, המובילה הימית טענה כי שינוי שם הנשגר בשטר המטען היה תלוי בהעברת מכתב מידי הקונה המקורי לפיו הוא מוותר על המטען וכן ערבות בנקאית מידי היצואן בשיעור של 200 אחוז משווי המטען, וכל זאת בשל אי הצגת שלושה שטרי מטען מקוריים על ידי היצואן.
בית המשפט קבע כי הן היצואן והן המובילה הימית לא הוכיחו כי אכן היו קיימים שני שטרי מטען מקוריים או שלושה, אך בית המשפט קבע כי אף אם היו קיימים שלושה שטרי מטען מקוריים והיצואן הציג רק שניים מהם, אין זה מצדיק את סירובה של המובילה הימית לשינוי שם הנשגר בשטר המטען, שכן על פי האמור על פני בשטר המטען עצמו די היה בהצגת עותק מקורי אחד ולא שלושה.
בית המשפט קבע כי אכן צדקה המובילה הימית כי היה צורך בהשמדת כי שטרי המטען המקוריים הנושאים שם נשגר אחר על מנת למנוע טעויות ותקלות, אך בית המשפט קבע כי היה על המובילה הימית לנהוג בהגיון מסחרי, בתום לב תוך שימת לב לנזק הכלכלי שעשוי היה להיגרם ליצואן.
בית המשפט קבע כי התעקשותה של המובילה הימית במקרה זה להצגת שלושת שטרי המטען המקוריים הייתה לא סבירה וזאת לאור הנזק הכלכלי שנגרם ליצואן. בית המשפט גם קבע כי הדרישה של המובילה הימית לערבות בנקאית בשיעור של 200% משווי הסחורה הייתה דרישה לא סבירה לאור העובדה כי הסיכון הכספי שהיה נתון על המובילה הימית בתיקון שני שטרי המטען המקוריים במקום שלושה היה קלוש, וזאת אל מול לנזק הכלכלי שנגרם ליצואן עקב אי שינוי שם הנשגר בשטר המטען. בית המשפט ציין כי המובילה הימית יכולה הייתה להסתפק בערבויות פחותות, בכתב שיפוי ובמכתב ויתור על הסחורה מצד הקונה המקורי.
יחד עם זאת, היצואן פוצה על חלק מנזקיו הנטענים (כתשעים אלף ₪) ולא על כולם, שכן היצואן לא הוכיח את נזקיו כנדרש.
54678313
ת"א 400-05 ספורט ר.מ.מ. 1999 בע"מ נ' MSCואח'. ניתן ביום 7.4.10. ליצואן – עו"ד גיל נדל. למובילה הימית - עו"ד דן מרויץ
לראש העמוד
03. הסתמכות על ייעוץ משפטי תספק הגנה כנגד אישום פלילי? לא בהכרח
עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ
על פי חוק העונשין הישראלי אחת מטענות ההגנה העומדות לרשות הנאשם המבקש לפטור עצמו מאחריות פלילית היא טענת "טעות במצב המשפטי". זוהי לשון הסעיף: "לעניין האחריות הפלילית, אין נפקא מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר".
טענת הגנה זו הינה שכיחה בפרשיות כלכליות, גם בתחום המיסים.
לאחרונה, ניתנה הכרעת דין על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים אשר עסקה בין היתר בטענת "טעות במצב המשפטי", שבמסגרתה העלו טענו הנאשמים כי טעותם נעוצה בהסתמכות על חוות דעת מקצועית של עורך דין (ת"פ 1274/00 מדינת ישראל נ' מודגל בע"מ, פורסם ביום 22.3.10).
מדובר בכתב אישום אשר הוגש כנגד יצרנית אביזרי צנרת ומשווקי אביזרי צנרת, ושיוחסו להם בו עבירות של קיום הסדר כובל על פי חוק ההגבלים העסקיים – קביעת מחיר מינימום למכירת אביזרי צנרת ללקוחות. היצרנית והמשווקים טענו, בין היתר, כי לא ידעו כי הסדר מחיר מינימום הינו מנוגד לחוק ולכן עומדת להם הגנת "טעות במצב המשפטי". לטענת היצרנית והמשווקים, ניתן להם ייעוץ משפטי שלפיו הפניית המלצה "חד-צדדית" למשווקים בדבר מחיר מינימום מומלץ אינה מהווה הסדר כובל, ובהתאם לכך הם פעלו.
בטרם נספר על הכרעת הדין שניתנה, נציין כי בעבר ניתנו שני פסקי דין של בית המשפט העליון אשר עסקו אף הם בדיני ההגבלים העסקיים ובטענת טעות במצב המשפטי. פסקי דין אלו קבעו אמות מידה לבחינת תחולת ההגנה של טעות במצב המשפטי: אמת מידה סובייקטיבית לפיה נדרש שהטעות תהיה כנה, ואמת מידה אובייקטיבית לפיה נדרש כי הטעות תהא סבירה ובלתי נמנעת באופן סביר.
בענין תנובה (ע"פ 845/02) נקבע כי אמת המידה הסובייקטיבית כוללת היבט של תום הלב, דהיינו, שהסתמכותו של הלקוח על עצת עורך דינו צריך שתיעשה בתום לב. נקבע, כי כאשר הלקוח אינו טועה מבחינה סובייקטיבית טעות כנה בנוגע לדין הפלילי או כאשר הלקוח חושד בכך שמעשהו הינו אסור, הרי שהסתמכותו על חוות דעת עורך דינו לא תפטור אותו מאחריות פלילית.
כמו כן, נקבע בענין תנובה כי על פי אמת המידה האובייקטיבית יש לערוך בחינה בדיעבד באשר לסבירות טעותו המשפטית של הנאשם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאותו אדם, כמו גם לאפשרויות הקיימות לבירור המצב המשפטי ולשאלה המשפטית שהתעוררה.
בענין טגר (ע"פ 5672/05) נקבע כי עקרון תום הלב בא לידי ביטוי בכך שנדרש כי התנהגותו של הנאשם עם עורך דינו תשקף ניסיון כן ואמיתי לדעת מהן דרישות החוק ולעמוד בהן. כמו כן, נקבע כי דרישת הסבירות אופפת את ההסתמכות לאורך כל הדרך, והיא משתרעת הן על מהלך ההתייעצות והן על ההחלטה להסתמך על העצה. היא כוללת את עצם הפניה לעורך הדין, בחירת עורך הדין, את המידע שנמסר לעורך הדין והיקפו וכדומה.
פסקי דין אלו קבעו כללי עזר לבחינת אי מניעת הטעות:
א. קיימת חובה למסור לעורך הדין את התשתית העובדתית הרלבנטית והמלאה, את כל העובדות הרלוונטיות לעניין, ואת המידע המדויק הדרוש לו לשם מתן העצה. לעניין זה קבע בית המשפט חריג, והוא - שכאשר מדובר בעורך דין המצוי באופן שוטף בענייניו של הלקוח, עשויה התשתית העובדתית לחוות הדעת להתבסס גם על הידיעות המצויות בידיעתו האישית של עורך הדין, ובלבד שמבקש חוות הדעת משוכנע כי העובדות הן בידיעת עורך דינו.
עוד נקבע כי מידע רלוונטי הינו כל מידע הקשור לעניין שלגביו התבקשה עצת עורך הדין ושעשוי להשפיע בצורה כלשהי על עמדתו המקצועית של עורך הדין לגבי חוקיותה של הפעולה עליה הוא נותן חוות דעתו.
ב. יש צורך שלעורך הדין תהיה מומחיות בשאלה עליה ניתנה חוות הדעת. עם זאת, נקבע כי פנייה לעורך דין שלכאורה אינו בעל המומחיות המיוחדת, כשלעצמה, אין בה כדי לשלול את תוקפה של ההגנה, והכל תלוי בתום ליבו של הפונה.
ג. חוות הדעת המשפטית ראוי שתינתן בכתב. על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב המשפטי, עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך, מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו של האדם המסתמך חוות דעת משפטית בכתב.
ד. יש לבחון האם הנאשם נקט באמצעים אחרים המתאימים יותר לבירור הדין. בענין תנובה נקבע כי חוות דעת משפטית שיש בה כדי לשמש הגנה מפני אחריות בפלילים כהגנה בלעדית, הינה בעלת ערך ומשקל רק אם נקט הנאשם באמצעי האמור לבירור הדין, בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר, כגון חוות דעת מוקדמת של רשות מוסמכת לפרש את הדין שהיא מחילה על הנסיבות מן הסוג הנדון, או קיומו של פסק דין קודם ונהלים או הנחיות המקובלים לאותו עניין.
זאת ועוד, אם בידי המסתמך על הטעות בדין היה מידע קונקרטי הנוגע לסוגיה הנדונה, הוא יילקח בחשבון בעת בדיקת כנות הטעות וכנות ההסתמכות על האמצעים שנקט כדי למנוע טעות בדין. בהקשר זה נקבע כי כאשר קיימת בפועל אפשרות ממשית לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת, ובמיוחד במצב בו ישנו הסדר סטטוטורי המאפשר זאת, טעותו בדין של הנאשם, שהעדיף להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו ולא לפנות לרשות המוסמכת, נראית על פני הדברים כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.
ה. עצת עורך הדין אמורה להתייחס ישירות למקרה הקונקרטי. בענין טגר נקבע כי ככלל הסתמכות על יעוץ משפטי שניתן על-ידי עורך דין לא תחשב לסבירה אם הייעוץ לא ניתן לגבי המקרה הקונקרטי.
ומכאן נחזור לענין אביזרי הצנרת. בית המשפט בחן את המבחנים כפי שהועלו על ידי בית המשפט העליון וקבע על פיהם כי יש לדחות את טענת היצרנית והמשווקים לטענת טעות במצב המשפטי.
נסביר את הדברים. בית המשפט קבע כי במקרה זה לא נמסרו לעורך הדין המייעץ פרטים רלבנטיים, מה עוד שההתייעצות עם עורך הדין לא עסקה בהתרחשות הרלוונטית כפי שהובאה כתב האישום. כמו כן, מצא בית המשפט כי חלק מהנאשמים לא נועצו באופן ישיר עם עורך הדין ואף לא ביררו את נסיבות ההתייעצות והיקפה. בית המשפט קבע כי על פי הלכת טגר שבה נדחתה טענת טעות במצב המשפטי אשר התבססה על עצה משפטית שניתנה לא בהקשר הקונקרטי, הרי שאין מקום לטענה כי חלק מהנאשמים הסתמכו על מנכ"ל היצרנית ועל התייעצותו עם עורך הדין, כלומר לא ניתן היה בענייננו להסתמך על עצה שניתנה לאחר.
לאור כך, קבע בית המשפט כי החברה היצרנית והמשווקים לא הוכיחו כי עמדו בדרישת מסירת התשתית העובדתית המלאה לעורך הדין, ולא הוכיחו כי הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר.
לגופו של ענין, בענין הספציפי של מתן המלצה חד צדדית בענין מחיר מינימום, קבע בית המשפט כי הפניית המלצה "חד-צדדית" למשווקים אינה מהווה הסדר כובל בהכרח, ואולם, עצם העובדה שנמסרת המלצה על-ידי היצרן בעת שהמשווקים יושבים יחדיו מגדילה סיכוי להתגבשות הסכמה בדבר אימוץ ההמלצה, ואינה גורעת מהיווצרות הסדר כובל, כאשר בפועל מושגת הסכמה. לכן, עצת עורך הדין לא התגלתה, בדיעבד, כטובה, לאור השתלשלות העניינים.
להלכות אלו קיימת משמעות רבה בדיני המס בכלל ובדיני המסים העקיפים בפרט, שכן רשות המסים מגישה כתבי אישום כנגד יבואנים בטענה של התחמקות מתשלום מסי יבוא, ובמקרים כאלו תישאל השאלה עד כמה ובאיזו מידה ייעוץ משפטי מקדים – יועיל.
לראש העמוד
04. זכויות יוצרים ויבוא מקביל – על חשיבות מקום היצור
עו"ד גיל נדל,עו"ד הילה וולגמוט
ביום 11.10.09 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למתן סעד זמני [בש"א 19092/09] בבקשה התבקש בית המשפט להצהיר, כי משחקי "בקוגן" אותם רכשה המבקשת בדרום קוריאה, שם לטענתה אוחזת בזכויות הקניין הרוחני חברת SEGA, מותרים בייבוא לישראל מבלי שהדבר ייחשב להפרה של זכויות הקניין הרוחני של חברת Spin Masterהאוחזת בזכויות הקניין הרוחני בישראל. עוד ביקשה המבקשת, כי יינתן צו מניעה האוסר על המשיבים - המכס, דיאמנט צעצועים בע"מ [אשר הינה המפיצה הבלעדית של המשחק בישראל מטעם SPIN MASTER] ובעליה, וחב' SPIN MASTERלפנות לצדדים שלישיים ולאסור עליהם לרכוש מהמבקשת את המשחקים המיובאים ביבוא מקביל.
בבסיס הסכסוך זכויות היוצרים, אשר הבעלות בהן חולקה בין שני גופים: חברת Spin Master Ltd.וחברה בשם Sega Toys Ltd.. חלוקת הזכויות היא על בסיס גיאוגרפי. Segaהיא בעלת זכויות הקניין הרוחני במספר מדינות באסיה ואילו Spin Masterאוחזת בזכויות לגבי שאר העולם. בהתאם לחלוקה זו, זכויות היוצרים בישראל ובסין שייכות לחברת Spin Masterואילו הזכויות בדרום קוריאה הן של חברת Sega.
Segaהעניקה לחברה קוריאנית בשם Sonokong co. Ltdרישיון לייצר את המשחק בסין ולשווק ולמכור אותו בדרום קוריאה. לטענת המשיבים, המשחק שמוכרת Sonokongשונה במאפיינים מסוימים מזה שמייצרת ומוכרת Spin Masterבישראל. המבקשת רכשה בדרום קוריאה כמות גדולה של המשחקים שיוצרו על ידי Sonokong. לטענת המשיבים, המשחקים נרכשו מחברה טיוואנית בשם Sky Sunlight Co. Ltd.(להלן - Sky Sunlight).
מטרת פניית המבקשת אל בית המשפט המחוזי הייתה אם כן קבלת סעד הצהרתי לפיו המשחקים מותרים ביבוא לישראל וזאת כפי שטענה המבקשת על מנת למנוע עיכוב המשחקים במכס וגרימת נזק כספי שעלול להפוך את היבוא ללא כדאי.
ביום 12.11.09 עיכבו רשויות המכס בנמל אשדוד את המשחקים שנרכשו על ידי המבקשת בדרום קוריאה. בהתאם לסמכות הקבועה בסעיף 200א לפקודת המכס. המכס הודיע למבקשת כי בעל הזכויות הפקיד ערבות בנקאית כנדרש וכי נקצב לבעל הזכויות מועד להגשת התביעה כנגד המבקשת.
ואכן, ביום 19.11.09 הגישה Spin Masterלבית המשפט המחוזי מרכז תביעה נגד המבקשת (ת"א 23060-11-09). בכתב התביעה נטען, כי ייבוא המוצרים שנרכשו בדרום קוריאה על ידי המבקשת מהווה הפרה של זכויות הקניין הרוחני של Spin Master.יוער,כי לפי סעיף 200אא4 לפקודת המכס, אילולא הייתה מוגשת תביעה נגד המבקשת בזמן שנקצב לשם כך בסעיף, היה פוקע העיכוב.
ביום 23.11.09 החליט בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד סגן הנשיא י' זפט) לדחות את הבקשה לסעד זמני שהגישה המבקשת. בית המשפט קבע, כי משעה שהמוצרים עוכבו במכס ונפתח הליך משפטי בהתאם להוראות סעיף 200א לפקודת המכס, אין מקום לקיים את הבירור בהליך משפטי אחר.
יחד עם זאת, בשולי ההחלטה הוסיף בית המשפט, כי ככל שלחברת Segaאין זכויות יוצרים במדינות מסוימות, הרי לכאורה המוצרים שיוצרו על ידה או על ידי מי מטעמה במדינות אלו נחשבים ל"עותק מפר". בכך גילה בית המשפט את דעתו כי המוצרים שבמחלוקת שיוצרו בסין נחשבים לעותק מפר, ללא קשר לשאלה היכן נרכשו וקיבל את עמדת המשיבים לפיה היות והמשחקים יוצרו בסין, מדינה שבה זכויות הקניין הרוחני שייכות לחברת Spin Master. והיות והייצור לא נעשה ברשותה של Spin Master, אין מדובר בעותק שנעשה "ברשותו של בעל זכות היוצרים במדינה שבה נעשה" כדרישת החוק.
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור לביהמ"ש העליון [רע"א 1011/09] אשר סרב לדון בשאלה האם ייבוא המשחקים אותם רכשה המבקשת מהווה הפרה של זכות היוצרים של Spin Masterאו שמא מדובר בייבוא מקביל, המותר על פי חוק זכות יוצרים התשס"ח-2007.
בית המשפט העליון סבר כי אין להכריע בשאלות אלו בגדר ההליך שכן יתכן שיש חשיבות לנתונים עובדתיים מסוימים שאינם נמצאים בפניו. כך, אפשר שיש משמעות לשאלה כיצד בדיוק חולקו זכויות הקניין הרוחני בין Spin Masterלבין Segaוהאם על פי ההסכם ביניהן מותר ל-Segaלייצר את המשחקים במדינות בהן שייכות הזכויות ל-Spin Master. עוד ייתכן, כי יש חשיבות לשאלה מהו בדיוק היקף הרישיון שניתן לחברת Sonokongעל ידי Segaוכו' .
בית המשפט העליון קיבל את עמדתו של בית המשפט המחוזי לפיה מן הראוי שהמחלוקת תתברר בגדר התביעה שהגישה Spin Masterנגד המבקשת בבית המשפט המחוזי מרכז והוסיף כי אין לראות ב דברי בית המשפט המחוזי שנאמרו בשולי ההחלטה כמכריעים בשאלה האם המשחקים שייבאה המבקשת הינם עותקים מפרים.
משני פסקי הדין הנ"ל עולה כי על מנת ליהנות מהגנת היבוא המקביל, על היבואן המקביל לדרוש ולחקור הן את זכויותיו של הספק למכור את הטובין במדינה בה נעשית הרכישה והן למי שייכות הזכויות בארץ הייצור. על היבואן המקביל לוודא כי לספק הטובין זכויות יוצרים גם במדינת הייצור או לחילופין שרכש את הטובין מבעל זכויות היוצרים במדינת הייצור.
רע"א 10119/09 אימפרית הצעצועים בע"מ נ' דיאמנט צעצועים בע"מ
05. התניית שירות EMSבשירות עמילות מכס על ידי חברת הדואר
גיל נדל עו"ד, רועי אזרד, עו"ד
במאמר זה נבחן האם חברת דואר ישראל רשאית לנתב דואר EMSבינ"ל למרכז שילוחים מרוחק ואף לחייב את הנמען באגרה נוספת, רק כיוון שהנמען בחר להשתמש בשירות עמילות מכס אחר מזה המסופק על ידה.
חברת "דואר ישראל" פועלת תחת רשיון שהוענק לה על פי חוק הדואר, שעל פיו חברת הדואר רשאית להעניק אך ורק שירותים מסוימים המפורטים ברשיון הכללי שהוענק לה. דואר מהיר מסוג EMS, כמו גם שירות עמילות מכס הם שירותים שחברת הדואר רשאית להעניק ללקוחותיה על פי הוראות רשיונה.
כאשר יבואן מקבל סחורות באמצעות שירות EMS, הוא נזקק באופן מובנה גם לשירות עמילות מכס, וזאת על מנת לאפשר לו לשחרר ביעילות את הטובין שהגיעו באמצעות השילוח הבינלאומי. מטרת שירות עמילות המכס
היא לפשט את הליך השחרור מן המכס.
לפיכך, קיימת בעייתיות רבה בהחלטת חברת דואר ישראל שיוצרת חסם משמעותי בפני מי שמעוניין להשתמש בשירות עמילות מכס אחר מזה שדואר ישראל מציע (ובכך בדרך כלל גם לחסוך לא מעט כסף), ויש בה כדי לפגוע בתחרות בין נותני שירותי עמילות מכס.
בחוק הדואר קיים גם איסור התניית שירות בשירות. בפסיקה נקבע, כי הרציונל שעומד מאחורי איסור זה שיש בו סוג של התערבות בחופש ההתקשרות, הוא להגן על ציבור הלקוחות, נוכח הכוח הכלכלי העדיף המופעל על ידי בעל הרישיון.
ההתנייה איננה חייבת להיות דווקא בצורה של כפייה, להפך, בפסיקה שעסקה בהתניית שירות בשירות של תאגיד בנקאי נקבע כי "..הלחץ המופעל על-ידי הבנק אינו צריך לעלות כדי כפייה ... די בלחץ "עדין" בהרבה". גם בענייננו, חברת הדואר אינה מתנה את השירות בצורת כפייה, אלא בדרך של אילוץ: היא אינה אוסרת על יבואנים לעשות שימוש בשירות עמילות מכס אחר, במקום זאת, היא יוצרת חסמים כלכליים משמעותיים, "חסמי מעבר", בפני היבואנים הפוגעים או משבשים את יכולתם לפנות לשירות עמילות מכס מתחרה ופוגעים בתחרות בין עמילי המכס.
מכל האמור לעיל נראה שחברת הדואר יוצרת התניית שירות בשירות - בין שירות עמילות מכס לשירות EMS, כשהיא קובעת אגרה על נמען המבקש להשתמש בשירות עמילות מכס מתחרה, ושעה שהיא מעבירה את דברי הדואר של הנמען למרכז דואר מרכזי מרוחק, במקום לאזור מגוריו של הנמען.
זאת ועוד, שירות ה – EMS, הינו שירות ייחודי, במובן זה שהוא מוסדר גם בפאן רגולטורי בינלאומי. ישראל חברה ב EMS Cooperative, ארגון רגולטורי שהוא חלק מארגון הדואר הבינלאומי UPU. מטרתו להבטיח כי חבילות EMSיפעלו על פי סטנדרט אחיד של ביצועים ואיכות, EMS Cooperativeרשאי לשלול את חברותו של חבר בארגון, בהתאם להוראות סעיף 5.2 לחוקת הארגון.
באמנת הארגון, מוגדר שירות ה EMSכשירות תחרותי (price-comparative service)שאמור לספק שירות אמין בזמן מדויק לנמען (time-certain delivery), וזאת, באמצעי בקרה ממוחשבים לניתור דברי דואר.
לפיכך, החלטת חברת דואר ישראל בעניין המעבירה את דברי הדואר למקום מרכזי – מרוקנת את הגדרת שירות הדואר כשירות אמין בזמן, "time-certain delivery". החלטת חברת הדואר גם אינה עולה בקנה אחד עם הגדרת השירות כשירות תחרותי (("price-comparative"כאשר היא קובעת עמלת מעבר לשירות עמילות מכס מתחרה, הפוגם באיכותו ובמהותו של שירות ה – EMSכשירות אמין בזמן.
אין לשכוח גם שסעיף 29 לרשיון חברת הדואר אוסר עליה לפגוע בתחרות במתן שירותיה, ובכלל זה שירות ה – EMSושירות עמילות המכס. על פי הוראות סעיף 5ב(א) לחוק הדואר, שר התקשורת רשאי, לשם הגברת התחרות בתחום שירותי הדואר, לקבוע כי בעל רישיון כללי חייב לתת לבעל רישיון אחר שירותים המבוססים על התשתיות של בעל הרישיון הכללי, לרבות גישה למרכזי חלוקה או לתאי חלוקה.
בעבר, שר התקשורת אסר על חברת דואר ישראל לכפות שירות עמילות מכס, וכי אסור לחברת הדואר לגבות עמלה כלשהי מיבואנים המעוניינים לשחרר את פריטי הדואר שלא באמצעות חברת הדואר.
בעקבות רגרסיה שחלה בעניין זה, פנה משרדנו, המייצג את לשכת סוכני המכס בתל אביב, לשר התקשורת על מנת לבדוק התנהלות בלתי תחרותית לכאורה של חברת דואר ישראל בקביעת התניות הפוגעות בתחרות בין שירותי עמילות מכס.
06.תובענה ייצוגית – סקירה קלה ותמציתית (חלק ראשון)
עו"ד גיל נדל, עו"ד דנה זלוטין-אנדרייב
תובענה ייצוגית הינה תביעה של תובע יחיד המייצג קבוצת תובעים רבים בעלי עילת תביעה משותפת אחת. מדובר במקרה בהם קיימת לקבוצה שלמה של אנשים עילת תביעה זהה בגינה ניתן לתבוע בבית המשפט. עם זאת, הגשת תביעה ע"י כל תובע לחוד לא תהיינה משתלמת מאחר וסכום התביעה לא יצדיק תשלום אגרות בית המשפט, שכר טרחת עורכי הדין, השקעת זמן ומשאבים.
בעבר עוגנה הזכות להגשת תובענה ייצוגית בחקיקה שונה, אך בשנת 2006 נחקק חוק חדש – חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו- 2006, העוסק באופן מלא בנושא והמתייחס אליו בצורה מקיפה ומעמיקה.
לתביעה ייצוגית משמעות אדירה בעידן המודרני. התביעה הייצוגית היא הכלי בידי האזרח הקטן המאפשר לו להתמודד עם גופים גדולים וחזקים, בעלי משאבים כספיים ואף להתגבר על הפער שקיים בין כוחותיו לכוחות אותו הגוף אשר פעל לטענתו באופן שאינו ראוי.
החוק החדש מאפשר להגיש תובענות ייצוגיות בנושאים כגון: ענייני צרכנות, ביטוח, בנקאות, הגבלים עסקיים וניירות ערך, עניינים מסוימים הנמצאים בסמכות בית הדין לעבודה, השבת מיסים שנגבו שלא כדין, מפגעים סביבתיים ועניינים הנוגעים לשוויון.
הגשת תובענה ייצוגית לבית המשפט איננה זכות מובנת מאליה. החוק קובע כי על מנת שתהפוך התובענה המוגשת לבית המשפט לייצוגית, עליה לקבל את אישורו של בית המשפט לכך. לפי החוק בית המשפט רשאי יהא לאשר תובענה ייצוגית אם מצא כי התקיימו בה התנאים אותם הוא מפרט.
הסעדים אשר יתבקשו מבית המשפט במסגרת התובענה יהיו סעדים משותפים לכלל חברי הקבוצה. כל חברי הקבוצה יזכו ליהנות מהסעד שיינתן לטובתם, אף אם לא השתתפו כלל בניהול התובענה. חשוב לציין כי פסק הדין אשר יינתן בתובענה ייצוגית יחייב את כל חברי הקבוצה הן במקרה של זכייה והן של הפסד והוא יצור כלפיהם מעשה בי דין, כך שאף שלא היו צד תביעה, לא יוכלו להגיש תביעה נפרדת בשל אותה עילת תביעה.
ככל שבית המשפט יקבל את התובענה הייצוגית ואת הסעד המגיע לקבוצת התובעים, יקבע הוא גם את גובה הפיצוי המיוחד לתובע הייצוגי – אותו גורם שהוביל את התביעה, השתתף בניהולה והשקיע משאבים להביאה בפני בית המשפט ולהוכיחה בפניו. בית המשפט יפסוק סכום מיוחד עבורו. מדובר במעין תמריץ עבור התובעים שניהלו את התביעה והשתתפו בה בו אופן אקטיבי לעומת כל השאר אשר בחרו בסך הכול "לתפוס טרמפ" ולבסוף ליהנות מפירות פסק הדין (ככל שהוא לטובתם כמובן).
כמו כן, בית המשפט יפסוק את גובה שכר טרחת בא הכוח מטעם הקבוצה.
פסיקת בתי המשפט הישראלים בנושא של תובענות ייצוגיות הולכת ומתפתחת ולאחרונה אנו עדים לפסיקות חדשות ואפילו מהפכניות אשר מהוות תקדימים חשובים ומעצבות את הדין הקיים.
פסק דין חשוב בתובענה ייצוגית בנושא של צרכנות הוא פרשת תנובה נ' ראבי (ת"א 1372/95). שם דן בית המשפט בכך ש"תנובה" ייצרה חלב עמיד דל שומן והוסיפה לו סיליקון למניעת הקצפת החלב, בניגוד לתקן רשמי, תוך הטעיה של ציבור הצרכנים ורשויות הפיקוח. התובע הגיש תביעה לבית המשפט כנגד תנובה והתביעה הוכרה כייצוגית. התובע טען כי בעקבות פעולותיה של "תנובה" ספג הוא פגיעה באוטונומיה שלו. התובע לא טען ולא הוכיח נזק או פגיעה פיזית או נשפית ממשית.
בית המשפט העליון קיבל את טענת התובע והכיר בפגיעה באוטונומיה שלו. בית המשפט קבע, בין היתר, כי זכותו של הצרכן לקבוע מה יכניס לפיו ולגופו וממה ימנע. בית המשפט הוסיף וקבע כי המדובר בזכות יסוד חוקתית, שהפגיעה בה אינה רק ברת פיצוי אלא פיצוי הולם וממשי. בית המשפט הכיר כמובן בתביעה כתובענה ייצוגית.
לאחר דיון בתובענה ייצוגית, נתן בית המשפט המחוזי את פסק הדינו בפרשה בסוף שנת 2008 במסגרתו פסק הוא כי "תנובה" תפצה את הקבוצה התובעת בסכום כולל של 55 מליון ₪.
נכון להיום, הוגש ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון וההליכים בתיק עוכבו.
07.מה חדש במשרדנו
* שני עורכי דין חדשים הצטרפו לאחרונה לצוות משרדנו, המונה כעת תשעה עורכי דין ושני מתמחים. הרחבת צוות המשרד מאפשרת לתת מענה לפניות הרבות מצד יבואנים, יצואנים, סוכני מכס ומשלחים, בענייני יבוא ויצוא וסחר בינלאומי.
עדכוני מכס והיטלים
* רשות המכס קיבלהאת עמדת לקוח משרדנו בענין סיווג קוקוס והורתה על השבת מסי יבוא ששולמו על ידו.
08. Israeli Import andCertificates of Origin- Just Don’t Say 'It's be Fine'
Gill Nadel, Adv.
With the significant increase in the amount of Israeli certificates of origin examined by foreign customs agencies, Adv. Gil Nadel provides a number of clarifications and tips for the suggested manner of dealing with the examination and verification processes. As we know, the state of Israel is signatory to an increasingly large number of free trade area agreements, and it is sufficient to mention to agreements with the EU and with the US, which cover a sizable portion of Israeli export. One of the central elements of free trade area agreements is the cancellation of tariffs on products whose origin is in one of the states signatory to the trade agreement, and for the products to enjoy the customs exemptions, they must meet the rules of origin set in the agreements. Realizing the tariffs exemption is done by presenting documents to the customs authority in the importing state that verify that the imported goods are indeed products whose origin is in the state signatory to the agreement. These documents are called certificates of origin/ preference documents/ EUR1 movement certificates.
And in fact, the community of Israeli exporters regularly makes use of these trade agreements and many export shipments are accompanied by certificates of origin that grant an exemption from tariffs in the importing state.
Recently, a trend of increasing inspections of these documents can be argued. Free trade area agreements set mechanisms that allow the customs authority to check and verify the accuracy of the certificates of origin. The agreement with the European Community sets a detailed verification mechanism including cooperation between the customs authorities in Europe and the customs authorities in Israel. According to this mechanism, the customs authority in Europe interested in verifying the certificate of an Israeli exporter transfers the certificate to the Israeli Customs Authority, which will perform the verification with the Israeli exporter. The agreement with the US does not include a specific mechanism and in practice allows the US customs authority to require the party for whom the import entry was issued to supply data that support the declaration appearing on the certificate of origin.
The importance of cooperation with these verification requests is great. According to the agreement with the EU, for example, a European customs authority that does not receive a reply within 10 months from the Israeli customs regarding the verification request, is permitted not to recognize the EUR1 certificate that accompanied that shipment and to require the importer to pay the tariff differentials. It can be assumed that the importer will pass this requirement onto the Israeli exporter. Failure to respond to the request for verification may also lead to other certificates being sent for verification, although this varies from case to case. The customs authority in the US has a different timetable, and is not generous in terms of granting extensions.
Trivial, perhaps, but even more important, is the duty to make sure that the certificate of origin is issued in accordance with the laws of origin, and to avoid inaccurate certificates of origin. We find it proper to raise this point as practice has taught that there have been such cases in the past. If we take the US law as an example, we will note that the US customs authorities are authorized to levy extremely heavy fines when it becomes clear to them that an importer released cargo with invalid certificates of origin. From the perspective of conducting oneself with regards to the US customs, when the Israeli exporter and the importer are aware of the problems with his certificate of origin, it is preferable that they favorably weigh (depending, of course on the circumstances of each case) a process of voluntary discovery to the authorities, in order to avoid the levying of punitive fines and to be allowed to pay the customs differentials only. Colleagues from the US have told this author of the strong power of enforcement of the customs authorities in the US.
The proper way to deal with requests for verification of certificates of origin must be done in two ways:
Firstly, from the preventative aspect, to make very sure of the rules of origin relevant to the product and to check that they meet the standards, and never to assume that the very fact that the product has undergone some processing or manufacturing process in Israel grants it the status of Israeli origin. We have heard strange stories of exporters who have relied on the international forwarder having said (or their having thought he said) that the goods met the rules of origin.
The rules in the agreement with the US, for example, are uniform and apply to all products, without differentiations between different products. Under these rules, for a product to be defined as a product of Israeli origin for the purpose of receiving the tariff exemptions upon entry to the US, there is a requirement, inter alia, that the product be completely manufactured in Israel or that it undergo a substantial change, and also that the product be given an added Israeli value of at least 35%. Before you sign a certificate of origin, you must check these requirements. It is important to emphasize that these are complex and unclear conditions (upon which we will expand at another opportunity) and therefore it is proper and necessary to consult with a professional in this field.
The agreement with the EU includes a system of rules built according to the customs heading of each product. That is to say, to know whether a certain product will be considered Israeli/European or not, one first must know what is its customs heading (to four digits), and then locate the relevant rule. Sometimes there is a requirement for a change of classification, that is that the final product be classified under a different customs heading than that of its raw materials, and sometimes there is a requirement of added local value of a certain amount.
When dealing with verification requests (and as a preventative step- even when signing the certificate of origin) it is important to drop the typical attitude of 'it'll be fine'. In the end, the work done with the foreign customs authorities do not work according to this mentality, and therefore the starting point must be professional: a detailed examination of the rules of origin, familiarity with the legal precedents, and application to the subject.
לראש העמוד
09. What Happens when an Organized Agreement is not signed
Adv. Gil Nadel, Moran Shmilovich
In many cases sides do not arrange the relationship between them in an organized, written contract. Situations of this sort raise complex questions before the courts, which are required to rule on the question of what, precisely, the sides intended. A recent decision given in a disagreement between a customs agency firm and an importer illustrates the manner in which the court analyzes cases of this kind.
That case involved a customs representation firm that provided customs representation services to another company that owned a hotel in Eilat. These services were provided with the help of a secondary contractor who brokered between the two and took cared of transferring invoices, import entries, and the payments. In the framework of these services, the customs representation firm released containers of furniture from customs and brought them to the hotel in Eilat. In exchange for these services, payments were made to the account, but a balance of 23, 920 NIS remained.
A dispute arose between the sides regarding the balance. The hotel claimed lack of legal rivalry between it and the customs representation firm, since, it claimed, the connection was between the secondary contractor and the customs representation firm, without it (the hotel) being a side of the relationship. The customs representation firm claimed, in opposition, that the operational relationship may have been formed with the secondary contractor, for reasons of convenience, but from a financial and legal perspective, the connection was made with the hotel.
The court rejected the stance of the hotel and ruled in favor of the customs representation firm for the following reasons:
The court accepted the claim of the customs representation firm that from a financial and legal perspective, the connection was made with the hotel. The court relied on the fact that the invoices were issued in the name of the hotel and it was responsible for their payment. The court also found that the customs representation firm kept a separate accounting index in the name of the hotel with no connection to the secondary contractor.
The court noted the difference between the operational relationship between the sides and the legal relationship. The court assumed that the secondary contractor served as a middle link between the customs representation firm and the hotel for the purposes of telephone coordination, sending import entries and invoices and transferring payments, but this does not change the fact that the contractual relationship was made between the customs representation firm and the hotel, as the merchandise was released from customs in the name of the hotel and the furniture was transported by the customs representation firm to the hotel. The court also noted that the hotel did not present the court with the agreement that it claimed existed between it and the secondary contractor.
The court noted that the hotel wanted to take advantage of the fact that the secondary contractor was in the process of bankruptcy in order to avoid paying the balance of the debt to the customs representation firm. Accordingly, the court accepted the stance of the customs representation firm and ordered that the balance of the debt be paid.
(CC 2153/07 Mantfield 1983 Ltd. v. Inn on the Park Eilat Ltd. For the customs agency- Adv. Yaari, for the hotel- Adv. Gindes).
As mentioned above, in the case before us, the court accepted the stance of the plaintiff- the customs representation firm, even though no written agreement was presented arranging the relationship between the sides. In other decisions, as well, that have been issued on subjects of international trade, the court has been required to enter into the great complexity that arises when there is no clear agreement between the sides. Thus, for example, in one case an interest arrangement was recognized even without a detailed contract between the sides. In another case, it was ruled that the customs agent had not met the burden of proof that the importer owes it money, while the importer did not meet the burden of proof that the customs agent took merchandise unlawfully. Below, we will summarize these cases briefly.
A. An interest arrangement was recognized even without a detailed agreement between the parties
An international forwarder provided international forwarding and customs representation services to an importer, which committed to paying the forwarder interest for the credit extended to it. A shareholder of the importer signed a guarantee for this debt, and when the importer ceased paying for the services provided to it, the forwarder sued the shareholder. The disagreement between the sides boiled down to the following questions: a) was an interest agreement reached between the forwarder and the importer and if so- what was the interest rate; b) did the accounting books reflect the interest that the sides agreed upon; and c) if the answer to a and b is in the negative, does the forwarder have the right to interest at another rate?
Even though there was no detailed and organized interest agreement between the forwarder and the importer and the shareholder, the court accepted the stance of the forwarder. The court relied upon the accounting card index of the forwarder and the card for interest owed. In addition, the court relied upon the pricing suggestion in which the issue of interest was included, and also upon the fact that the promissory note itself set the interest rate and that the importer paid the cost of the credit properly until the date that it entered into financial difficulties and was unable to pay its debts.
There is no doubt that had there been a detailed interest agreement, the litigation could have been spared, and it is clear that it is preferable for any body extending credit to arrange this issue in a detail agreement. For the benefit of customs agents and international forwarders- an example of such an agreement is available at our offices.
(CC 70493/04 Global Shipping International Ltd. v. Karmon Yosef, decision given 25.11.08)
B. A customs agent did not meet the burden of proof that the importer owed him money and, on the other side, the importer did not meet the burden of proof that the customs agent had seized goods unlawfully.
The importer, the 1 Dollar Chain Ltd. company, was sued at one time by a customs agent (Kislev Customs Services Ltd) for payment of a sum of 331,000 NIS for customs representation services and various sums paid by it for the importer. In the first proceeding (which was filed in 2000), the court ruled that the card index of the customs agent could not be relied upon as a basis for obligation the importer, since sufficient explanations were not given for various charges that appeared in the card index, and also because debits for sums that the customs agent admits to have receiving- do not appear in it. The court ruled that the customs agent did not meet the burden resting upon it and did not prove that the importer owed it the sum listed in the card index.
The court further ruled, in the first proceeding, that the agreements made between the importer and the customs agent on merchandise transferred to the ownership of the customs agent reflect an agreement between the sides, both on the sum of the debt and on the manner of payment- via transfer of ownership to the customs agent of merchandise that the sides appraised as equal in value to the sum of the debt, but that the customs agent did not succeed in proving the updated value of the debt after sale of the merchandise and did not explain why the price of the merchandise did not reflect the sum of the debt. Accordingly, the court, in the first proceeding, dismissed the action of the customs agent for payment of the debt.
After the importer had succeeded in deflecting the action of the customs agent, the importer opened its own action against the customs agent and the bonded warehouse (Ashdod Bonded) for payment for financial compensation for taking merchandise unlawfully and transfer of the merchandise to sale as unclaimed merchandise without justification.
The court dismissed the importer's action for several reasons:
Regarding the action against the customs agent, the court ruled that while the customs agent in the first proceeding did not succeed in proving the sum that the importer owed him, it was clearly proven that there was an agreement between the importer and the customs agent under which merchandise was transferred to the customs agent for payment of the debt. The court ruled that the transfer of the merchandise to the possession of the customs agent was done in accordance with express agreements between the customs agent and the importer, and therefore the importer's attempt to charge the customs agent with return of the merchandise or payment of its value was completely without base- certainly without any base in the cause of unlawfully seizure.
Regarding the action against the bonded warehouse- first, the court found that the bonded warehouse turned to the importer and informed it ahead of time of the its intention to transfer the merchandise to sale as unclaimed cargo, as required under law. Secondly, the court analyzed the correspondence exchanged between the importer and the bonded warehouse and found that not only is there no hint of the fact that the importer is interested in the release of the goods, but it can be derived that the importer had deserted the merchandise. "To come years later and demand the return of these goods or their value under the claim that the defendants 'seized' the merchandise from the plaintiff, even though it did not react to the reference of defendant 2 prior to the transfer of the goods to cargo terminal- is an illogical and unjustified request and there is no reason to accede to it," ruled the court. (CC 44897/03, decision given 18.8.08
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
