פסק דין
1. ענינה של תביעה זו בטובין אשר מיובאים לישראל על ידי התובעת. הטובין, שעיקר תכולתם (ברמת העלויות) אמריקאית, עוברים תהליך מסוים באיי סמואה האמריקאית (American Samoa).
התובעת טוענת כי הטובין אמורים להיות פטורים ממכס לפי הסכם הסחר החופשי שבין ישראל לבין ארצות הברית וכי התנהלותה של הנתבעת בענין התובעת והטובין, מנוגדת לדין.
ההליכים והרקע לפתיחתם
2. התובעת היא יבואנית של טונה "Star Kist" אותה היא מייבאת מיצרן אמריקאי (להלן - "הטונה"). התובעת עוסקת ביבואה של הטונה מאז שנת 1999.
בחודש אוגוסט 2001 עוכב במכס משלוח טונה אשר יובא על ידי התובעת. הנתבעת טענה כי הטונה חבה במכס. לאחר דין ודברים שוחרר המשלוח מבלי ששולם מכס.
3. בין אוגוסט 2001 לבין ינואר 2003 יבאה התובעת מספר משלוחים של הטונה ואלו שוחררו ללא תשלום מכס.
4. בחודש ינואר 2003 שוב סרבו נציגי הנתבעת לשחרר משלוח טונה אשר יובא על ידי התובעת וזו נדרשה לשלם מכס.
5. ביום 16.3.03 הוציאה הנתבעת לתובעת הודעה בדבר חיוב בגרעונות (נספח ג' לתצהיר מטעם התובעת). לפי הודעה זו, על התובעת לשלם סך של 76,294 ₪ בגין מכס, ריבית, הצמדה וקנס פיגורים, בגין 5 משלוחים אשר יובאו ארצה על ידה עד אותה עת.
6. ביום 28.4.03 הגישה התובעת לבית המשפט את התביעה דנן בה היא דורשת לבטל את קביעת הגרעונות, וכן ליתן פסק דין הצהרתי ולפיו הטונה המיובאת על ידי התובעת, פטורה ממכס.
7. כמו כן עתרה התובעת לבית המשפט בדרישה לשחרר את הטובין המסוימים אשר נמצאו במחסני הערובה בפיקוח המכס. ביום 19.5.03 נתן בית המשפט (כב' השופט מור) צו עשה זמני כנגד ערבויות. ביום 3.6.03 התקיים דיון במעמד הצדדים בפני כב' השופט מור אשר בסופו נקבע שינוי בענין הערבויות. הטובין שהוחזקו על ידי הנתבעת שוחררו, והערבויות הופקדו (חודשים לאחר המועד בו היה עליהן להיות מופקדות). ענין זה אינו עומד עוד על הפרק.
כללי ותמצית עמדות הצדדים
8. הסכם הסחר החופשי בין ישראל לבין ארצות הברית (להלן – "ההסכם" או "הסכם הסחר") קובע בין השאר כי טובין מסוימים יהיו פטורים ממכס, בהתאם לכללים אשר מפורטים בו ובנספחיו. הכללים הרלבנטיים לעניננו מכונים "כללי המקור" (נספח יב לתצהיר הנתבעת).
9. כללי המקור קובעים מספר תנאים מצטברים לתחולת הסכם הסחר על טובין. בטיעוניהם התייחסו הצדדים בעיקר לשני נושאים. האחד, תנאי ולפיו סכום עלותם או שווים של החומרים שהופקו במדינה המייצאת, בצרוף עלויותיהן הישירות של פעולות העיבוד שבוצעו במדינה המייצאת (להלן יחדיו – "הערך המוסף המקומי"), אינו פחות מ- 35% מהשווי המוערך של הטובין.
10. נושא שני אליו התייחסו הצדדים הוא תנאי ולפיו, אם חל בטובין שינוי מהותי במדינה שאיננה אחת מהמדינות שהן צד להסכם (להלן - "מדינה שלישית"), הטובין לא יבואו תחת כנפיו של ההסכם גם אם הם מקיימים את שאר התנאים של כללי המקור. יצוין כבר כאן כי זו הדרך בה התייחסו הצדדים, על פי רב, לנושא השינוי המהותי, אך בכללי המקור עצמם מופיעה הסוגיה באופן שונה. לפי האמור בכללי המקור, בתמצית, מצרך שיוצר במדינה שלישית יכול להכנס תחת כנפי ההסכם אם הוא עובר שינוי מהותי במדינה שהיא צד להסכם. למען ההפשטה, אתייחס תחילה לטעוני הצדדים בענין השינוי המהותי, בדרך בה התייחסו הם אליו. בהמשך הדיון, יתבצע דיוק מסוים.
11. בעוד התובעת סבורה כי הטונה המיובאת על ידה זכאית, לפי כללי המקור, לפטור ממכס, הנתבעת גורסת כי התנאי בענין שינוי מהותי מביא לכך שהטונה אינה פטורה ממכס, גם אם היא עומדת בתנאי בענין היקף הערך המוסף המקומי (ענין עליו אין למעשה מחלוקת). הנתבעת גורסת כי מבוצע בטונה שינוי מהותי באיי סמואה האמריקאית וכי סמואה האמריקאית איננה נחשבת לארה"ב בכל הנוגע להסכם הסחר עם ישראל.
עמדת התובעת בענין זה הינה כי הטונה איננה עוברת שינוי מהותי באיי סמואה האמריקאית וכי בכל מקרה סמואה האמריקאית כמוה כארה"ב לצורך הסכם הסחר.
כמו כן, התובעת מלינה כנגד התנהלותה של הנתבעת כגוף ציבורי וטוענת כי דרך הילוכה של זו למול התובעת איננה עומדת בדרישות הדין ואין לקבלה.
הראיות
12.מטעמה של התובעת העיד מר הרזי, מנהל בחברה (להלן – "הרזי"). מטעמה של הנתבעת העיד החוקר מר יחזקאל, ממונה מחלקת בקרת יבוא במכס יפו (להלן – "יחזקאל").
דיון
13. את הדיון אני מוצאת לפתוח בשאלת דרך התנהלותה של הנתבעת. זאת, לפי שהראיות שבאו לפני העלו באופן מודגש תמיהות ופגמים בהקשר זה.
14. אין מחלוקת בין הצדדים כי מהלך שנים יבאה התובעת טונה, שהרכבה ויצורה לא שונה, ולא חויבה בגינה במכס. עוד אין מחלוקת כי בשנת 2001 עכבה הנתבעת משלוח של טונה שיובא על ידי התובעת ולבסוף שחררה אותו מבלי ששולם בגינו מכס וכן כי מספר משלוחים לאחר מכן שוחררו ללא תשלום. הנתבעת שינתה טעמה ודורשת כעת מכס מאת התובעת, בגין משלוחים שיובאו לאחר יום 8.1.02 (מועד בו ניתנה הנחייה פנימית של מר חורי, מנהל מחלקת יצוא/כללי מקור בהנהלת המכס, לפיה סמואה האמריקאית אינה באה בגדרו של הסכם הסחר).
15. בניגוד לטענת התובעת, אינני סבורה כי הנתבעת מנועה מלבצע שינוי כזה או כי היא מחוסרת סמכות לקבל את ההחלטה שהתקבלה. רשות מינהלית מחוייבת בהגינות כלפי כלל הציבור. אם מסתבר כי שגתה בעבר בענין הדרך בה התייחסה לטובין מסויימים, היא רשאית במקרים מסוימים לתקן את הטעות ולהתחיל בגביית סכומים להם זכאית קופת הציבור. לא הוכחה במקרה שלפני הסכמה בין התובעת לנתבעת או הסתמכות של הנתבעת העולה כדי מניעות של הרשות הציבורית לשנות את טעמה באופן פרוספקטיבי (ע"א 11583/04 מדינת ישראל נ' ברגר ואח'; ע"א 2064/02 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' עירית נשר, פ"ד נט (1) 111; ע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נד (2) 433).
16. כמו כן, גם אם היתה הסתמכות של התובעת, רלוונטית הסתמכות זו רק למשלוחים שיובאו עד למועד בו הסתבר לתובעת כי הנתבעת שינתה את עמדתה לגבי הטובין, כלומר – עד לינואר 2003. לא אמור להיות קושי לגבי משלוחים מאוחרים יותר. והנה, הצדדים הסכימו כי עיקר המחלוקת בתובענה מתייחס למשלוחים העתידיים. היה ברור מהדיון כי אם היתה המחלוקת מתייחסת לעבר בלבד, ניתן היה ליישבה ללא דיון או בפשרה.
17. במקביל, גם אם הנתבעת אינה מנועה מלשנות טעמה בשל הסתמכות, עדיין עליה לפעול באופן סביר, זהיר, הוגן, שקול, על יסוד תשתית ראויה שנאספה, נבדקה ונבחנה כהלכה (ר' למשל בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 423- 426; ע"א 1711/02 עירית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון).
ביישום הכלל במקרה שלפנינו יש לומר כי הנתבעת רשאית לדרוש תשלום מכס בגין הטובין אם היא מצאה, לאחר בדיקה מקיפה וראויה, כי אלו אינם באים בגדרו של הסכם הסחר (וכי הצהרת התובעת לגביהם אינה נכונה).
18. אף הנתבעת סבורה כך והצהירה בכתב הגנתה (סע' 8) ובתצהיר אשר הוגש מטעמה (סע' 9) כי ערכה "בדיקות מקיפות", באמצעות נציגה בחו"ל, מול הגורמים המוסמכים בארה"ב, לגבי השאלה האם איי סמואה האמריקאית נכללים בהסכם הסחר, ואלו השיבו כי ההחלטה נתונה לשיקול דעת של רשות המכס הישראלית. בעקבות זאת פורסמה הנחייתו הנזכרת של מר חורי, מיום 8.1.2002, לפיה סמואה האמריקאית אינה באה בגדרו של הסכם הסחר.
19. מהן אותן בדיקות מקיפות אשר נערכו על ידי הנתבעת או מי מטעמה? מהו שיקול הדעת שהופעל לאחר הבדיקות?
העד מטעם הנתבעת לא יכול היה להאיר את עיננו:
"ש. האם הנציג מטעמכם אילן אוהד או מישהו מטעמכם פנה למשרד המסחר והתעשייה בסוגיה זו.
ת. אני לא יודע מה הוא בדיוק עשה, אבל אני יודע שהוא בדק את הבדיקות שלו, אני לא זוכר מה הוא בדיוק עשה.
ש. אתה טוען שנערכו בדיקות מקיפות.
ת. בד"כ בשעה שיש מחלוקת אם יש מחלוקת נערכות בדיקות מול הרפרנטים שלנו בחו"ל ואני מניח שנערכה בדיקה מול שלטונות המכס בארה"ב לגבי משרד התעשיה והמסחר אני לא יודע. זו הערכה שלי, אני לא יכול לומר באופן ספציפי.
ש. נכון שאתה לא הצגת כאן שום פניה לרשויות המכס בארה"ב.
ת. אני חושב שלא.
ש. ידוע לך אם היתה פניה לנציגי הממשל האמריקאי.
ת. אני לא יודע. אני חוזר על אותה תשובה.
ש. בעצם מכל הבדיקות המקיפות שאתה מצהיר עליהן, לא ידוע לך ולו בדיקה אחת.
ת. אני אישית לא עורך את הבדיקות, עורכים את זה אנשים מטעם המכס. ישנו רפרנט שהוא אחראי לבדיקת מקום, הוא מפנה את הבקשה לנציג המכס בחו"ל, במקרה הנ"ל בארה"ב, נציג המכס בחו"ל מחזיר תשובות לרפרנט בהנהלת המכס, מר חורי דוד.
ש. אני שואלת על המקרה הספציפי הזה, אלו בדיקות נערכו.
ת. אני לא יודע."
עמ' 11 ש' 15 - עמ' 12 ש' 5 לפרוטוקול [ההדגשות הוספו – ת.א.].
20. הנתבעת הפנתה, בהקשר אותן בדיקות, ותשובת הגורמים המוסמכים, למכתב מיום 27.6.01 (אל האמור במכתב זה הפנה למעשה מר יחזקאל בתשובתו לשאלה בשאלון התובעת, סע' 1 לת/2).
עת מעיינים באותו מכתב (נספח ח' לתצהיר מטעם הנתבעת) מגלים מסמך הנושא לוגו של רשויות המכס בארה"ב, ונשלח מאת אדם בשם Craig Walkerאשר תפקידו אינו ידוע. המכתב אינו מופנה לרשויות המכס הישראליות או לגורם כלשהוא אשר ניתן לקשרו אל הרשויות הישראליות. על פניו נראה המכתב כתכתובת בלתי פורמלית בין שני גורמים לא ידועים.
21. יצויין כי במסמך פנימי של המכס מיום 16.8.01 (היינו - חודש וחצי לאחר המכתב הנזכר), מאת מר גרי רוטשילד (נספח ו' לתצהיר יחזקאל) נכתב שתתבצע פנייה למכס האמריקאי לבדיקת מעמדה של סמואה האמריקאית. פשיטא שלשיטת הנתבעת עצמה, לא היתה בידה אותה עת עמדה רשמית של מכס ארה"ב (והמכתב מיוני 2001 אינו מהווה עמדה כזו).
22. ועוד. גם לפי דעתו האישית של הגורם שכתב את המכתב מיוני 2001, אין זה מחוייב המציאות לקבוע כי סמואה האמריקאית אינה חלק מארצות הברית לצורך הסכם הסחר. דעתו הינה כי הדבר נתון לשיקול דעת של רשות המכס הישראלית. על שיקול דעת זה להיות מופעל לאחר בדיקה סבירה וראויה, על יסוד מכלול אינטרסים רלוונטיים.
אולם, כפי שעולה מן האמור לעיל, לא הוכח שבוצעה בדיקה כלשהיא קודם למתן הנחייתו של מר חורי מיום 8.1.2002.
23. כל האמור עד כה מתייחס לבדיקות בענין תחולת הסכם הסחר על סמואה האמריקאית. יש לזכור כי בדרך בה תואר הנושא על ידי הצדדים, כדי להטיל מכס על הטונה המיובאת על ידי התובעת, דרוש גם לקבוע כי הטונה עוברת שינוי מהותי בסמואה או כי בניגוד להצהרת התובעת, הטונה מיוצרת בסמואה האמריקאית (אין מחלוקת כי היא אינה עוברת שינוי בארצות הברית בדרכה לישראל).
24. והנה, הנתבעת לא ביצעה כל בדיקה גם בענין זה. כך, מר הרזי הצהיר והנתבעת אינה מכחישה, כי הטונה נדוגה, מנוקה ונחתכת באוניות בעלות דגל אמריקאי (ור' גם נספח ח' לתצהיר הרזי). עוד הצהיר מר הרזי, כי לא מבוצע כל הליך של שימור בטונה וכי כל שנעשה בסמואה הוא דילול ואריזה, פעולות אשר בהגדרה (לפי לשון הנספח להסכם הסחר) אינן בגדר שינוי מהותי.
עד הנתבעת הצהיר כי הטונה עוברת תהליכים של יצור, עיבוד ושימור בסמואה האמריקאית (סע' 46 לתצהיר) אך הסתבר כי להצהרה זו אין בסיס ראייתי.
25. הנתבעת עצמה ציינה (סע' 34 לתצהיר), שיש אפשרות לפנות ליצרן כדי שיפרט את תהליכי העיבוד ויסביר על סמך מה הוחתמה תעודת המקור. פנייה כאמור לא נעשתה. אמנם, הדבר הוא בשיקול דעתה של הנתבעת, אך העדר כל נסיון לבחון את טענות התובעת לגופן ולוודא מהו התהליך שעובר הטובין קודם לדרישת מכס, אינו מסייע לטעון כי הנתבעת התנהלה באופן סביר וראוי.
26. מר יחזקאל אישר למעשה בעדותו שיתכן כי בירור עובדתי היה מביא למסקנות שונות מאשר הוצהר על ידי הנתבעת:
" ש. מפנה אותך לסעיף 41 לתצהירך, אתה מדבר על ספינה שנושאת דגל אמריקאי. אתה מכיר את הספינות האלה שדגות את דגי הטונה.
ת. מכיר הכרות שטחית.
ש. ידוע לך שזה בעצם בית חרושת ענק צף ועל כל אוניה כזו יש עשרות אלפי דגים אשר דגים את הטונה ומנקים את הקרביים של הדג, חותכים אותו ואז מעבירים אותו למקררי ענק. האם ידוע לך שאלו הספינות שדגות את הטונה.
ת. לא ידוע לי.
ש. האם ידוע לך שאם הייתם פונים ליצרן בצורה מסודרת הייתם מקבלים את האינפורמציה הזו ואני גם אומרת לך שהייתם מגלים בפניה פשוטה שהטונה לא עוברת שום שינוי באיי אמריקן סמואה.
ת. יכול להיות."
עמ' 16 ש' 20 – עמ' 17 ש' 4 לפרוטוקול [ההדגשות הוספו – ת.א.].
"ש. מפנה אותך לסעיף 22 ב – ת/2, אתה מצהיר כי פנית ליצרן.
ת. יש פה טעות דפוס, צריך להיות "רשאי" המכס ולא "ראשי" המכס. התשובה היא כן, כך כתבתי.
ש. היכן הפניה הזו.
ת. כן, פנו, אני אישית לא פניתי, אני מניח שלנציג המכס בחו"ל, אני מדגיש שאני מניח. אני חושב שפנו. לא רוצה להתחייב.
ש. אתה חתמת על ת/2 שבוודאות פנו.
ת. אני לא רוצה להתחייב. אם רשמתי כן אז כן, אני עומד מאחורי מה שרשמתי."
עמ' 17 ש' 20 - 27 לפרוטוקול.
27. מן האמור עולה כי לעמדת הנתבעת בענין ביצוע שינוי מהותי בסמואה האמריקאית או ייצור של הטובין במקום האמור, אין בסיס ראייתי וכי הנתבעת קיבלה עמדה זו מבלי לבצע בדיקות של ממש.
28. בשלב זה נזכיר כי בחודש אוגוסט 2001 עוכב משלוח של התובעת ולאחר מכן שוחרר ללא מיסוי. בינואר 2002 הוצאה הנחייתו של מר חורי לגבי סמואה האמריקאית. כחודש לאחר הנחייתו של מר חורי, הנתבעת שוב אישרה לתובעת לשחרר, ללא תשלום מכס, משלוח אשר יובא על ידה.מספר מכולות לאחר מכן שוחררו אף הן ללא תשלום מכס (עמ' 8 ש' 11 -13 לפרוטוקול). הנתבעת נמלכה בדעתה - או שמא יש לומר, יישמה את דעתה - רק בראשית שנת 2003.
29. מכתבו של מר Walkerאליו הפנתה הנתבעת בתצהיר מטעמה, כיסוד להנחייתו של מר חורי, נושא תאריך של יולי 2001. משלוחים של התובעת שוחררו באוגוסט 2001 ומאוחר יותר. אם די היה באותו מכתב לא פורמלי, לכאורה לא היה מקום לשחרור המכולות שהגיעו לאחר המכתב. בהנחה, המוצדקת, כי לא די באותו מכתב, לא ברור מדוע ניתנה הנחייתו של מר חורי בחודש ינואר 2002 ללא כל בדיקה או מידע נוספים ובוודאי לא ברור מדוע שוחררו מכולות ללא דרישת מכס לאחר הנחייתו של מר חורי.
30. התובעת מצידה הציגה לנתבעת מכתב מיום 15.8.01 מאת חברת היינץ (בעלים של היצרן) המתייחס למהותה של סמואה האמריקאית כטריטוריה אמריקאית (נספח יב' לתצהיר הרזי) וכן מכתב מיום 16.8.01 מאת חבר הקונגרס האמריקאי המייצג את סמואה האמריקאית (נספח י' לתצהיר הרזי) ולפיו טונה הנארזת בסמואה האמריקאית היא מוצר אמריקאי (a product of the United States) ועוברת למדינות שבארה"ב ללא מיסוי, כמו שעוברים טובין בין מדינות ארה"ב. דומה כי בעקבות מסמכים אלו שוחררו הטובין (סע' 43 לתצהיר הרזי). יתכן כי הם יצרו ספק באמור במכתבו של מר Walkerוהעלו צורך בבדיקה נוספת. ברם, אין כל ראייה כי נעשתה בדיקה כאמור קודם להוצאת ההנחייה.
31. הנתבעת עצמה גורסת כי הציעה לתובעת, ב- 2003, לשחרר את הטובין כנגד פיקדון, וזאת עד לברור מול היצרן אם סמואה האמריקאית היא חלק מהסכם הסחר (ר' סע' 12 לתצהיר יחזקאל). לא ברור מדוע היה צורך בברור כאמור, שהרי הנחייתו של מר חורי הוצאה כבר בראשית שנת 2002 ולכאורה נערכו "בדיקות מקיפות" קודם לכך. הנתבעת טוענת כי הדבר נעשה "לפנים משורת הדין". ככלל, יש להעריך בחיוב את נכונות הרשות לבדוק שוב את עמדתה ובמקביל מחזק הדבר את המסקנה שעמדת הנתבעת כפי שבאה לידי ביטוי במזכרו של מר חורי, גובשה ללא שנערכו בדיקות והערכות כמתחייב.
32. סיכום ביניים – מהלך שנים פטרה הנתבעת ממכס את הטונה שייבאה התובעת. בחודש ינואר 2002 יצאה הנחייה מאת מר חורי, מנהל מחלקת יצוא/כללי מקור בהנהלת המכס, ולפיה סמואה האמריקאית אינה באה בגדרו של הסכם הסחר. בראשית שנת 2003הוחלט למסות את הטונה המיובאת על ידי התובעת. לא הוכח כי נעשו בדיקות המהוות תשתית ראויה להוצאת ההנחייה האמורה (המתייחסת לפן של סמואה האמריקאית בלבד) ומכל מקום, לשלילת הפטור שניתן עד אותה עת (צעד המתייחס גם לשאלת מקום היצור או השינוי המהותי) .
על יסוד החומר שהוצג בפני, עמדת הנתבעת מראשית שנת 2003, לבטל את הפטור ממכס של הטונה המיובאת על ידי התובעת, אינה ניצבת על בסיס איתן וכל זמן שזהו היסוד לעמדתה, אין היא יכולה לעמוד.
33. בשולי ענין זה יצויין כי המכתב מאת רשויות המכס בארה"ב שצורף לתצהירו של מר יחזקאל (כנספח כ') לא היווה כמובן בסיס להחלטת הנתבעת שכן הוא נשלח רק חודשים מאוחר יותר, ואף לאחר הגשת התובענה. אגב, בניגוד להצהרת הנתבעת בסיכומיה, המכתב אינו מענה לשאלות המכס ואינו מופנה למכס אלא לנציג הקונגרס האמריקאי (ר' גם עמ' 15 לפרוטוקול). ככל הנראה, הנתבעת יודעת על קיומו של מכתב זה רק באמצעות התובעת. בנוסף, המכתב אינו מתייחס לשאלת השינוי המהותי, כך שתרומתו לדיון חלקית בלבד.
34. בסיכומיה טענה הנתבעת בהרחבה כי הטענות כלפי דרך הילוכה הינן משום הרחבת חזית אסורה בשלב הסיכומים. הנתבעת הפנתה אל פלוגתאות שנזכרו באחד מקדמי המשפט הראשונים והתייחסו לארץ המקור ולשאלה האם סמואה האמריקאית נכללת בהסכם הסחר. טענה זו אינני מקבלת. התצהירים והחקירות התייחסו בהרחבה לדרך התנהלות הנתבעת, הצדדים התדיינו לגבי נושא זה במפורש והיה להם יומם. גם אם נניח שבדיון אליו הפנתה הנתבעת, דובר בפלוגתאות מוסכמות של ההליך (ולא רק אלו המוסכמות בענין פרשנות הסכם הסחר, כטענת התובעת בסיכומיה), הדברים נאמרו בשלב מוקדם, עוד קודם להגשת התצהירים, קודם לחקירת העדים ובאופן שאין בו כדי למנוע העלאת טעונים אשר הצדדים מתדיינים לגביהם בהמשך באופן ישיר. יתר על כן. בקדם משפט נוסף, לאחר הגשת התצהירים, ציינה ב"כ התובעת כי מסתבר מהתצהירים שהמחלוקות העובדתיות רבות וממילא ברי כי נוספו מחלוקות על אלו הראשוניות.
כמו כן וכפי שנזכר, התצהיר מטעם התובעת כלל במפורש טענות רבות כנגד דרך הילוכה של הנתבעת ולא הועלתה בעת הגשתו כל טענה כנגד כך. גם החקירות התייחסו בהרחבה לדרך הילוכה של הנתבעת ולא הובעה לכך כל התנגדות. אין כל הפתעה בטעונים אלו, התשתית העובדתית להן הונחה מבעוד מועד והיתה לנתבעת אפשרות להתמודד עימה. במידה שבעלי הדין הביאו ראיות להוכחת דבר או לסתירתו ללא התנגדות של הצד האחר, אזי רואים את אותו הדבר כשנוי במחלוקת ביניהם אף אם לא נכלל עלי כתב קודם לכן. גם אם השתנה משקל שניתן לטענה מסוימת בשלב הסיכומים והתווספו טעונים משפטיים על יסוד העובדות שנדונו, אין בכך כדי להוות שינוי חזית אסור.
לא בכדי הרחיבה הנתבעת בטעוניה בענין זה, שכן, כפי שראינו, הראיות העלו קשיים ותמיהות לגבי התנהלותה של הנתבעת ובאופן טבעי נתנה לכך התובעת דגש בסיכומיה היא.
35. למעלה מן הדרוש ולשם השלמת התמונה, אתייחס להלן למספר טעונים נוספים שהועלו על ידי הצדדים.
שינוי מהותי במדינה שלישית
לשון ההסכם ומהות המחלוקת
36. בפתח הדיון תוארו באופן כללי עמדות הצדדים בענין תחולת הסכם הסחר על טובין אשר מבוצע בהם שינוי מהותי במדינה שאינה צד להסכם.
כבר נאמר כי נושא "השינוי המהותי" אינו מופיע בכללי המקור בדרך בה עשו בו הצדדים שימוש.
בכללי המקור ניתן למצוא הוראה ולפיה ההסכם יחול על מצרך שהוא בשלמותו גידול, הפקה או תוצרת של צד להסכם או שהינו מצרך סחיר חדש או שונה שגודל, הופק או יוצר בצד להסכם (סעיף 1(א) לנספח IIIלהסכם). עוד נקבע (סע' 4 לנספח III) כי לעניני הסכם הסחר, השימוש בביטוי "ארץ המקור" דורש כי מצרך או חומר שאינו, בשלמותו, גידול, הפקה או תוצרת של צד, ישונה באורח מהותי למצרך סחיר חדש ושונה, בעל שם, אופי או שימוש חדשים, הנבדל מן המצרך או החומר שממנו שונה כך.
הסוגיה כפי שהתייחסו אליה הצדדים על פי רב, היא ככל הנראה קריאתו בהיפוך של הכלל אשר מחייב מצרך שיוצר במדינה שלישית, לעבור שינוי מהותי במדינה שהיא צד להסכם (ר' סעיף 17.ב. לכתב ההגנה וכן סע' 21 לתצהיר יחזקאל).
בסיכומיה, התייחסה הנתבעת לכללי המקור כפי לשונם, ודומה כי הדבר הביא לחוסר הבנה בין הצדדים (כפי שבא הדבר לידי ביטוי בסיכומי התשובה של התובעת), אולם בכל מקרה - מהות המחלוקת נותרה בעינה.
37. אם נשלב את הדרך בה טענו הצדדים ולשונו של הסכם הסחר אפשר לומר שהצדדים מסכימים למעשה כי אם הטונה מיוצרת או עוברת שינוי מהותי בארץ שאיננה ארה"ב (ולפי שאינה עוברת לאחר מכן שינוי מהותי בארה"ב), אין היא פטורה ממכס לפי הסכם הסחר. הנתבעת טוענת כי הטונה עוברת שינוי מהותי בסמואה האמריקאית או, בהתייחס ללשון ההסכם, מיוצרת בסמואה האמריקאית ואינה עוברת שינוי מהותי בארה"ב, וכן כי סמואה האמריקאית היא אזור שאינו נחשב לארה"ב לצורך ההסכם. התובעת טוענת את היפוך הדברים.
38. מן האמור עולה כי אם הטונה אינה עוברת בסמואה האמריקאית שינוי מהותי, או אינה מיוצרת שם, אין זה משנה האם מקום זה נחשב לחלק מארה"ב לצורך ההסכם. כך או כך, זכאית הטונה לפטור ממכס. מנגד, אם הטונה עוברת בסמואה האמריקאית שינוי מהותי, או מיוצרת שם, זכאית היא לפטור ממכס רק אם מקום זה נחשב לארה"ב לענין ההסכם.
וכך גם בדרך ההפוכה. אם סמואה האמריקאית נחשבת לארה"ב לצורך ההסכם, פטורה הטונה ממכס, גם אם בוצע בה שם שינוי מהותי או יוצרה שם. אולם, אם סמואה האמריקאית אינה נחשבת לארה"ב לצורך ההסכם, חייבת הטונה במכס, אם בוצע בה שם שינוי מהותי או יוצרה שם.
נפנה לעיין בשני היבטי הטעון.
שינוי מהותי
39. התובעת טוענת כי הטונה נדוגה וגם מנוקה ונחתכת על אוניות בעלות דגל אמריקאי, היינו – בארה"ב, וכי בסמואה האמריקאית כל שמתרחש הוא שהדג החתוך נארז ומדולל (במים, או בשמן צמחי עם מלח). עמדת התובעת הינה כי לפי ההסכם עצמו, פעולות אלו אינן מהוות שינוי מהותי.
הנתבעת, מנגד טוענת כי הטונה עוברת בסמואה האמריקאית תהליך בלתי הפיך אשר הופך את הדג לשימורים וכי מדובר בשינוי מהותי לפי הסכם הסחר.
40. ברמה העובדתית לא נסתרה טענת התובעת כי תהליך הדייג, ניקוי הדג וחיתוכו נעשה באוניות נושאות דגל ארה"ב המהוות טריטוריה ארה"ב (סע' 25 -26, 56 לתצהיר הרזי) וכי ממילא כל שנעשה בסמואה האמריקאית הוא דילול הטונה ואריזתה. הן בתצהיר מטעמה של התובעת (סע' 40, 56) והן בעדותו של מר הרזי בבית המשפט (עמ' 6 לפרוטוקול) נטען כי לא נעשה בטונה הליך של שימור. הנתבעת טענה באופן כללי כי הטונה "מיוצרת" בסמואה האמריקאית, אולם לא סתרה את העדות העובדתית מטעם התובעת ואישרה שלא בדקה את הדבר. עד הנתבעת אישר שיתכן שאם הייתה הנתבעת פונה ליצרן, היה מתחוור לה שהטונה אינה עוברת שינוי בסמואה אמריקאית.
41. דומה כי הנתבעת מסתמכת בעמדתה רק על ההבדל החזותי שבין סוגים שונים של טונה. לאולם בית המשפט אף הובאו קופסאות של הטובין ואחת מהן נפתחה במהלך החקירות על מנת להדגים כי יש בה פירורי טונה, עובדה שלא היתה שנויה כלל במחלוקת. שאלה שונה היא האם הפיכת חתיכות טונה לפירורים, אריזתם וכל הליך אחר שנעשה בהם בסמואה האמריקאית, הוא יצור או שינוי מהותי.
42. למעשה, בכל הנוגע לטענת הנתבעת שהטונה "מיוצרת" בסמואה האמריקאית, די באמור כדי לשמוט את הבסיס לה. הדברים דומים גם לגבי העמדה שהטונה עוברת בסמואה האמריקאית שינוי מהותי.
43. הצדדים לא הפנו לכל מקור המלמד על פרשנות המונח "שינוי מהותי" בהסכם הסחר, בין בארץ ובין בפסיקה זרה.
כאשר פרשנות כזו עומדת בבסיס החלטה לחייב את האזרח במס, ואף לשנות נוהל קודם לפיו לא חויב האזרח באותו מס, ראוי לפרשנות להיות מגובה ומבוססת באופן ממשי.
44. הסעיף היחיד בנספח כללי המקור של הסכם הסחר, אשר מזכיר מלים הדומות לביטוי "שינוי מהותי", מתייחס לשינוי כזה במלים הבאות:
"....ישונה באורח מהותי למצרך סחיר חדש ושונה, בעל שם אופי או שימוש חדשים, הנבדל מן המצרך או החומר שממנו שונה כך".
אם נעשה שימוש במשפט זה ולאחר שראינו שלשיטת עד הנתבעת, אין הבדל מהותי בין טונה לבין פילה טונה, אין זה מובן מאליו לטעון שקיים שינוי מהותי בין אלו לבין פירורי טונה וכי מדובר במצרך בעל אופי או שימוש שונה.
45. במקביל, מורה נספח כללי המקור (סע' 2) כי אם נעשו במצרך "פעולות חיבור או אריזה" או "מהילה בלבד עם מים או עם חומר אחר, שאינה משנה בעצם את תכונותיו של המצרך או החומר", אין בפעולות אלו בלבד כדי להפוך את המצרך למצרך סחיר חדש או שונה. שילוב הוראה זו עם הוראת סע' 4 מלמדת כי פעולות אלו אינן נחשבות "שינוי מהותי" לצורך ההסכם. התובעת טוענת כי כל הפעולות שנעשות בסמואה האמריקאית הן כמתואר בסעיף 2 האמור (אריזה ומהילה) ומשכך הן מוחרגות במפורש מהגדרת שינוי מהותי. כבר ראינו כי הנתבעת לא יכולה היתה לסתור טעון זה ולא ערכה כל בדיקה. בכל מקרה, ספק אם הפעולות ההופכות את הטונה לטובין אשר בקופסאות המיובאות ארצה, יש בהן כדי לגרום לשינוי "תכונותיו של המצרך". השאלה היא בחלקה עובדתית, ובהעדר ראיות לא ניתן להשאיר את עמדת הנתבעת על כנה.
46. לתמיכת טעוניה ציינה הנתבעת כי צו תעריף המכס קובע שני סוגי טובין שונים לטונה ולשימורי טונה. לשיטתה זוהי ראיה לכך שהמעבר מטונה לשימורי טונה מהווה שינוי מהותי. טענה זו נשמטה למעשה במהלך הדיון ומטעם טוב. הדרך שבה מנוסח צו תעריף המכס לא הובהרה כלל, ואין בה כדי להשפיע על פרשנותו של הסכם הסחר, אלא אם תובא תשתית עובדתית ומשפטית ללמד על קשר כזה. תשתית כזו לא הובאה. נהפוך הוא - במהלך הדיון הוברר שקיימים בצו תעריף המכס סיווגים שונים גם ל"טונה" למול "פילה טונה" בעוד העד מטעם הנתבעת עצמו סבר שבין שני אלו אין שינוי מהותי. העד למעשה הסכים שהסיווג לפי צו המכס אינו ראיה לשינוי מהותי (עמ' 14 שורות 17- 18 לפרוטוקול).
47. סיכומה של נקודה זו – אין לפנינו בסיס ממשי למסקנה כי הטונה מיוצרת בסמואה האמריקאית או עוברת בה שינוי מהותי (שיש בו כדי לשלול מטובין זכאות לפטור ממכס). לפי שהתובעת מתבססת על נתונים אותם הוכיחה ולא נסתרו (בענין היקף תכולה אמריקאית ואף בענין דייג, ניקוי וחיתוך הטונה באוניות ארה"ב) והנתבעת היא שסבורה כי למרות האמור קיימים נתונים הגורמים לכך שהפטור אינו חל, שומה על הנתבעת להראות בסיס סביר לנתונים להם היא טוענת.
מעמדה של סמואה האמריקאית
48. הצדדים התכתשו מרה בשאלת מעמדה של סמואה האמריקאית והאם היא נחשבת לארצות הברית לצורך הסכם הסחר.
קיימים טעונים מגוונים לתמיכת כל אחת מהעמדות.
49. כך למשל, נחשבת סמואה האמריקאית ל"טריטוריה אמריקאית", יש לה נציג בקונגרס האמריקאי ואין מכסים בינה לבין יבשת ארה"ב.
מצד שני, סמואה האמריקאית איננה נחשבת מדינה "רגילה" בארצות הברית. נציגה בקונגרס אינו זכאי להצביע ובהגדרתה של ארה"ב בנושאים שונים מצוין במפורש כי סמואה האמריקאית איננה חלק מההגדרה ואיננה חלק מהטריטוריה המכסית של ארה"ב (סע' 25 – 29 ונספח כ' לתצהיר יחזקאל).
50. הסכם הסחר שבין ישראל לבין ארה"ב איננו מגדיר את הצדדים ולא ניתן לעלות מתוכו פתרון חד משמעי לשאלה העומדת בפנינו.
מחד גיסא, המבוא להסכם מלמד על מטרה של סחר חופשי "דו צדדי". ככל הנראה, טובין המיובאים מישראל לסמואה האמריקאית אינם פטורים ממכס (נספח כ' לתצהיר יחזקאל) וההדדיות אולי מלמדת כי, משכך, טריטוריה זו אינה כלולה בהסכם הסחר.
מאידך גיסא, כאשר מתייחס ההסכם לטובין המיובאים לישראל למול טובין המיובאים לארה"ב, אין זהות בניסוח: סעיף 2(1) להסכם מורה כי הוראות פטור יחולו על טובין ישראליים, כאשר הם מיובאים ל"טריטוריה המכסית של ארה"ב". סעיף 2(2) מורה כי הוראות פטור יחולו על טובין "ארה"ב" כאשר הם מיובאים לישראל. לא נאמר כי ההוראות יחולו על טובין "מהטריטוריה המכסית של ארה"ב". לשיטת התובעת, כאשר רצו הצדדים להסכם להגביל את תחולת ההסכם לטריטוריה המכסית של ארה"ב, הם עשו כן במפורש ואם לא עשו כן, לא היה בכוונתם להגביל את התחולה ואין לעשות זאת במקומם. משכך סבורה התובעת כי גם אם ההסכם אינו חל על טובין ישראליים המיובאים לסמואה האמריקאית, קיים פטור במקרה של טובין המיובאים לישראל מסמואה האמריקאית.
51. העובדה שקיימות הגדרות של ארה"ב בנושאים אחרים (ובפרט בהסכם NAFTA) יכולה להעיד גם בכיוון הנגדי אליו טוענת הנתבעת. היינו – כאשר רצתה ארה"ב להוציא מגדר הסכם מסוים טריטוריה כמו סמואה האמריקאית, היא עשתה כן במפורש.
52. התובעת הגישה מכתב מאת מר ריצ'ארד מילר, ממשרד הפנים האמריקאי, הנושא בתואר Director of Policy, Office of Insular Affairs(נספח ז' לתצהיר הרזי). מר מילר כותב כי לשון ההסכם מאפשרת פרשנות לפיה גם טריטוריות כמו סמואה האמריקאית כלולות בהסכם הסחר אך מציין כי ההתייחסות לטובין המיובאים לישראל נקבעת על ידי הרשויות הישראליות.
כמו כן הגישה התובעת מכתב מיום 16.8.01 מאת חבר הקונגרס האמריקאי המייצג את סמואה האמריקאית (נספח י' לתצהיר הרזי). חבר הקונגרס כותב כי טונה הנארזת בסמואה האמריקאית היא מוצר אמריקאי (a product of the United States) ועוברת למדינות שבארה"ב ללא מיסוי, כמו שעוברים טובין בין מדינות ארה"ב. המכתב אינו מתייחס במישרין להסכם הסחר.
53. הטעונים לתמיכת העמדות השונות הם, אפוא, כאמור, מגוונים.
54. הסכם הסחר קובע (בסע' 19) מנגנון לישוב מחלוקות. השלב הראשון, בכל מקרה, הוא חובת מאמץ של הצדדים להגיע לפתרון מוסכם ביניהם בהתייעצויות. הנתבעת טענה כי אין מקום לשימוש במנגנון שכן אין כל מחלוקת עם המכס האמריקאי. התובעת, מנגד, טוענת כי נוכח העדר השימוש במנגנון שנקבע בהסכם, החלטת הנתבעת בענין הטובין, בטלה מעיקרה. כן סבורה התובעת כי הנתבעת הפרה חובת היוועצות המוטלת על רשות מינהלית.
אינני סבורה שהחלטת הנתבעת בטלה מעיקרה עקב העדר שימוש במנגנון אשר בהסכם. כמו כן איני רואה בסעיפים אלו הטלת חובת היוועצות (הפסיקה אליה הפנתה התובעת בסיכומיה, מתייחסת לדינים המטילים במפורש חובה כזו). אולם, דומה כי אך נכון יהיה להגיע להבנות בענין ההיקף הטריטוריאלי של תחולת ההסכם, בהסכמה של הצדדים לו.
הענין אינו מכריע את גורל תובענה זו וניתן להשאירו צריך עיון.
הערות
55. א) בתעודת המקור עליה חותם היצואן יש לסמן (בין השאר) את האות Pאם המצרך יוצר כולו בארץ המקור, או את האות Yכאשר לפחות 35% מהערך המוסף המקומי של המצרך הוא מארץ המקור. בעבר סומנה הטונה באות Pולאחר מכן שונה הסימון ל- Y. לשיטת התובעת נעשה השינוי למען הזהירות בלבד. הנתבעת טוענת כי השינוי נעשה לפי שהתובעת הכירה בכך שסמואה האמריקאית אינה ארה"ב לצורך ההסכם. לטעמי אין לענין זה משמעות של ממש. לא עמדתה הספציפית של התובעת היא אשר צריכה לשנות לענין פרשנות הסכם הסחר. בנוסף, הנתבעת לא חלקה על כך שהערך המוסף המקומי של הטונה עולה על 35% (היינו, זכאי לסימון Y) ולשיטתה היא, אין זה משנה מבחינה מכסית, אם מצרך הוא Pאו Y(עמ' 9 ש' 13 – 14 לפרוטוקול).
ב) גם אם היה מקום לאשר קביעה כי הטובין אינם פטורים ממכס לפי הסכם הסחר, לא היה נכון להחילה על משלוחי התובעת קודם לראשית 2003. כלומר, בכל מקרה יש לבטל את החלטת הגרעונות מחודש מרץ 2003 (אשר מתייחסת למשלוחים ממועד הנחייתו של מר חורי ואילך). הנתבעת סברה עוד בקיץ 2001 שיתכן כי הטונה אינה אמורה להיות פטורה ממכס לפי הסכם הסחר. היא שיחררה משלוח באוגוסט 2001 ולשיטתה היא, סוכם כי הנתבעת תבדוק את הזכאות לפטור ותדרוש תשלום אם תמצא כי אין זכאות כזו. הנתבעת לא דרשה תשלום בסמוך לאחר השחרור וגם מאוחר יותר. ראינו כי אין כל ראייה לבדיקות שערכה הנתבעת בין אוגוסט 2001 לבין הנחייתו של מר חורי בענין סמואה האמריקאית בינואר 2002. יתר על כן, גם לאחר הנחייתו של מר חורי המשיכה הנתבעת לשחרר משלוחים ללא דרישת תשלום מכס. רק שנה מאוחר יותר החלה לדרוש תשלום. התובעת מצידה מכרה בינתיים את הטובין שיובאו ושוחררו ללא מכס, במחירים שאינם משקללים תשלום. היינו, התובעת הסתמכה על דרך הילוכה של הנתבעת. הפיכת עמדתה של הנתבעת לאחר זמן, ביחס למשלוחים ששוחררו לאורך חודשים ושנים, מהווה פגיעה לא סבירה ולא ראויה בזכות הקנין של התובעת.
הנתבעת טוענת כי התובעת היתה מודעת להנחייתו של מר חורי וזאת לפי שעמיל מכס של התובעת מסר לה את הדבר. מר הרזי טוען כי לא כך הוא. מר הרזי העיד לפני בעוד עמיל המכס לא הגיע להחקר על עמדתו. מכל מקום, ואפילו נניח כי מר הרזי ידע בינואר 2002 על הנחייתו של מר חורי, אין חולק כי הנתבעת לא פעלה לדרוש תשלום מכס על משלוחים שיובאו מאוחר יותר, כך שאפשר להבין אם התובעת הניחה שהנתבעת אינה מתכוונת למסות את משלוחי הטונה. כמו כן, בשים לב לסכום הגרעונות, גורם הזמן ומכלול נסיבות הענין שלפני, איזון אינטרסים בין הגורם הפרטי לבין הרשות, מצדיק מסקנה לפיה אין לחייב את התובעת בכל מקרה בגין משלוחים שיובאו לכל הפחות עד למועד דרישת הגרעונות.
ג) לא מצאתי כי יש בטעונים נוספים שהועלו על ידי הצדדים כדי לשנות את מסקנות הדיון (ובכלל זה בשאלות: האם המשטח ששוחרר בראשית 2002 יובא לצרכי "טסט קייס" והאם הופרה זכות טיעון).
סיכום
56. החלטת הנתבעת מחודש ינואר 2003 מבוטלת וכך גם דרישת הגרעונות מחודש מרץ 2003.עמדת הנתבעת בענין הטונה אינה יכולה לעמוד כל זמן שהיסוד לה הוא כמבואר לעיל.
כן מחוייבת הנתבעת בהוצאות משפט בסך 800 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך 6,000 ₪ בצרוף מע"מ. בפסיקת האמור נתתי דעתי בין השאר -להתנהלות הלוקה של התובעת בענין הערבויות.
ניתן היום י"ד באדר, תשס"ו (14 במרץ 2006), בהעדר.
תמר אברהמי, שופטת
עדכוני מכס ורגולציה
