החלטה
רקע כללי
1. בהחלטתי מיום 7.9.05 במסגרת בש"א 2942/05 (המרצת פתיחה 250/05) קבעתי, כי הדרך הנכונה להגשת בקשה להחזרת תפוס, הינה במסגרת בקשה מתאימה בהליך פלילי.
2. ביום 26.10.05 הגישה המבקשת בקשה להשבת טובין שנתפסו מכח הוראת סעיף 109 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו - 1975 (להלן: "החוק").
3. המשיבה הגיבה לבקשה זו ביום 28.11.05.
4. דיון בבקשה התקיים ביום 12.2.06, בסיומו סיכמו ב"כ הצדדים טענותיהם בעל-פה.
תמצית טיעוני המבקשת
5. המבקשת בבקשתה מבקשת, כי ינתן צו המורה למשיבה להשיב לאלתר את הטובין שנתפסו, כמפורט בטופס אישור בדבר תפיסה מס' 205735 וכן את המסמכים שנתפסו כפי שפורטו בטופס תיאור ופירוט מסמכים שנתפסו מס' 196520.
6. המבקשת בבקשתה טוענת, כי הינה חברה פלסטינית, תושבת עזה, העוסקת במסחר כללי ובסחר בתכשיטים ורשומה במרשם החברות הפלסטיני כחברה מס' 563135508. כי במסגרת פעילותה מבצעת החברה עסקאות מכר זהב וחומרי גלם ליצור תכשיטים עם חברת "גולדן הורס" מרמאלה, כאשר בעסקאות אלה מועברת סחורה מרצועת עזה לשטחי יהודה ושומרון דרך מעבר קרני, והסחורה משונעת על ידי נהגים נושאי תעודות זהות ישראליות המועסקים על ידי החברה.
7. לטענת המבקשת, ביום 2.5.05 נתפסו על ידי נציגי המשיבה במעבר קרני שק המכיל 10 מטילי זהב וכן שק המכיל 9 גושי מתכת (להלן: "הטובין") השייכים למבקשת וכן נתפסו חשבוניות, העתקי חשבוניות ומסמכים שונים (להלן: "המסמכים") [ראה נספח א' ו- ב' לבקשה].
עוד טוענת המבקשת, כי הטובין נתפסו במעבר קרני כאשר הם באמצע שינועם מרצועת עזה לרמאלה, אצל נהגי המבקשת תושבי יפו, ירושלים ובאר שבע.
8. בבקשה נאמר, כי תפיסת הטובין בוצעה מכח הוראת סעיף 109 (א) (2) לחוק ותפיסת המסמכים בוצעה מכח סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] התשכ"ט – 1969 (להלן:"הפקודה") ומכח סעיף 109 לחוק.
9. עיקר טענות המבקשת המפורטות בהרחבה בבקשתה, הינן כדלקמן:
(א) העדר סמכות תפיסה מעיקרא:
לטענת המבקשת, תפיסת הטובין נעשתה מלכתחילה שלא כדין מאחר וסמכות התפיסה מתייחסת לתפיסה מידי עוסק, המבקשת רשומה כחברה בעזה, אינה רשומה ולא היתה רשומה כעוסק בישראל ומכאן שהחוק אינו חל עליה.
כמו כן, מוסיפה המבקשת כי הטובין שנתפסו לא היו מיועדים להכנס לשטח ישראל, כי אם יועדו להשלח לחברת "גולדן הורס" ברמאלה (ראה נספח ו' לבקשה).
לטענת המבקשת עד מועד הגשת הבקשה, לא הוברר לה או לנהגיה השכירים על יסוד איזה חשד נתפסו הטובין ואיזו עבירה מבסס כביכול חשד זה.
(ב) הפעלת סמכות בלתי סבירה:
לטענת המבקשת, פעולת המשיבה חרגה ממתחם הסבירות לפי שעד ליום הגשת הבקשה טרם הבהירה המשיבה מהו החשד לגבי הטובין שנתפסו וטרם החליטה בבקשות שהגישה המבקשת להשבת הטובין.
(ג) משפט בינלאומי ודיני מיסים:
המבקשת טוענת כי בין מדינת ישראל לרש"פ נחתם בשנת 1995 הסכם ביניים, כאשר נספח 5 שבו מתייחס למיסוי עקיף על ייצור מקומי.
לטענת המבקשת מכח "חזקת ההתאמה", יש להניח שכל דבר חקיקה מתיישב עם הסכמים בינלאומיים, בהסכם הביניים נקבע כי טובין יעברו רק במעבר קרני, הטובין שנתפסו היו בדרכם לשטחי יהודה ושומרון דרך מעבר קרני, הסדר חלוקת סמכויות המיסוי הינו מורכב ומשמשים בו במקביל עקרונות טריטורייאלים ופרסונאליים אך עם זאת, ברור כי הסדר זה לא קמה לשלטונות מע"מ בישראל הסמכות לתפוס טובין מידי תושב עזה אשר מעולם לא התכוון להעביר את הטובין שברשותו לשטח ישראל.
המבקשת בדיעה, כי מכח עקרון חוקיות המנהל, אין לנציגי המשיבה סמכות תפיסה, הטלת מע"מ תתבצע על ידי כל צד להסכם בשטח שבשליטתו וכן כי עם ישום תוכנית ההתנתקות מתחזקת הטענה כי למדינת ישראל אין כל סמכות מכח כללי המשפט הבינלאומי להפעלת ריבונותה על תושבי רצועת עזה.
(ד) פגיעה בזכות הקנין:
בענין זה מפנה המבקשת לע"א 666/88 מונו גיל בע"מ נ' מנהל המכס והיא בדיעה, כי לפי פרשנות ביהמ"ש העליון, עצם התפיסה שנעשתה שלא כדין פגעה בזכות קניינה של המבקשת וכי בבואנו לפרש את סמכות התפיסה, שהיא סמכות מינהלית מרחיקת לכת, יש לפרשה בצמצום.
התפיסה שבוצעה פגעה בזכות הקנין של המבקשת לתכלית שאינה ראויה ובמידה העולה על הנדרש.
תגובת המשיבה בתמצית
10. במבוא לתגובתה מציינת המשיבה, כי למבקשת אין כל מעמד בבקשה, לפי שהיא לא הוכיחה כל בעלות על הטובין.
11. בתגובתה טוענת המשיבה, כי ביום 2.5.05 תפסו נציגיה במעבר קרני 10 מטילים הנחזים כזהב ו- 9 גושי מתכת וכן נתפסו 4 חשבוניות "I" (מקור), שתי חשבוניות "P" (העתק) ומעטפה המכילה מסמכים שונים (נספחים א' ו- ב' לבקשה).
המשיבה מציינת, כי תפיסת הטובין והמסמכים נעשתה במסגרת חקירה פלילית בחשד שנעברו בהם או לגביהם עבירה, או שהם עשוים לשמש ראיה לביצועה.
12. באשר לטענה בדבר העדר סמכות תפיסה מדעיקרא, מפנה המשיבה לסעיף 1 לחוק להגדרת המונחים "שטחי עזה ויריחו", "עוסק", "נכס" ו- "עוסק מורשה". לשיטת המשיבה, המחוקק ערך הבחנה בין הגדרת "עוסק" ל"עוסק מורשה", כמו למשל בסעיף 38 א לחוק ובתקנות מס ערך מוסף (קביעת פרטים שיש לכלול בחשבונית שהוציא עוסק תושב איזור או תושב שטחי עזה ויריחו או שהוצאו לו ופרטים שיש לכלול בתעודת המשלוח שהוציא) התשנ"ו - 1996.
לשיטת ב"כ המשיבה, מניסוח הסעיפים עולה, כי "עוסק" יכול שיהיה רשום הן בישראל והן באיזור או בשטחי עזה, לפי הדין המקביל וכי פרשנותו של ב"כ המבקשת את הגדרת המונח "עוסק" ככזה, מחייב רישומו של אותו "עוסק" בישראל, אינה עומדת בקנה אחד עם הפרשנות העולה מחוק מע"מ ואף עומדת בסתירה גמורה לה.
13. ביחס לטענת המבקשת, כי הופעלה סמכות בלתי סבירה, טוענת המשיבה ומפרטת כדלקמן:
(א) חשד לגבי הטובין שנתפסו
המבקשת הינה חברה רשומה במרשם החברות הפלסטיני (עזה) מאז אוקטובר 2002 ומפורטים שלושת מייסדי החברה ומנהליה.
ביום 2.5.05 הגיע למסוף קרני רכב ובו 3 נוסעים, אשר פרטיהם הובאו בסעיף 2.2 לתגובה, בסמוך לשעה 12:30 ניגשו הנוסעים למשרדי המכס במסוף להחתמת תעודות והוצאתו של מטען מהמבקשת לחברת "גולדן- הורס". במעמד זה תפסו נציגי המשיבה את הטובין והמסמכים והמשיבה מדגישה, כי הטובין כלל לא נתפסו מהמבקשת אלא מהנוסעים.
ביחס לחברת "גולדן - הורס", זוהי חברה הרשומה ברשם החברות הפלסטיני (רמאלה) מאז פברואר 2005. בסעיף 2.6 מפורטים שמות מייסדי החברה ומנהליה.
המבקשת טוענת, כי מחומר החקירה הרב אשר נאסף על ידי המשיבה עולה כי מאחורי פעילותן של המבקשת ושל חברת "גולדן - הורס" עומד מר יאסר אלקטטי והוא אף העומד מאחורי הבקשה דנן. עוד עולה מחומר החקירה, כי מעבר הזהב מהמבקשת ל"גולדן הורס" הינו יזום, מלאכותי וכל תפקידו להקל על יציאת הזהב לתחומי ישראל, כי מהראיות שנאספו עד כה עולה כי "גולדן- הורס" מתפקדת כחברת קש מופעלת ומנוהלת על ידי המבקשת, באמצעות מר אלקטטי.
עוד מציינת המשיבה, כי בניגוד לאמור בסעיף 3.1.2.א לבקשה, מחומר הראיות, עולה בוודאות כי ביום התפיסה אמור היה להתבצע משלוח של זהב ממר אלקטטי לחברת "הולנד ישראל" וכי קיים חשד מבוסס כי יעודם של הטובין שנתפסו ואשר נשלחו לכאורה מהמבקשת לחברת "גולדן הורס", היה לחברת "הולנד ישראל".
המשיבה מציינת, כי במסגרת החקירה המתנהלת על ידה עולים חשדות כבדים ומבוססים לפיהן, הן המבקשת והן חברת גולדן הורס רשמו בספריהם חשבוניות "I"(ISREAL) מזוייפות ופיקטיביות בגין רכישות לכאורה של זהב מועוסקים הרשומים בישראל.
החברה המבקשת רשמה בספריה 4 חשבוניות "I" של חברת "על ידע מערכות בע"מ" בסכום כולל של 24,791,234 ₪. גולדן הורס רשמה בספריה 10 חשבוניות "I" של "משיח יצחק" בסכום כולל של 61,867,904 ₪. מחקירת הגופים "על ידע" ו"משיח", עולה בוודאות כי חשבוניות ה-"I" אשר נרשמו בספרי המבקשת וגולדן הורס הינן פקטיביות ואין מאחוריהן כל רכישה של זהב. בהקשר זה מוסיפה המשיבה, כי ממסמכים אשר נתפסו על ידה, עולה כי המבקשת ו"גולדן הורס" עשו שימוש בתצהירים מזוייפים אשר נערכו לכאורה על ידי בעלי חשבוניות ה- "I" (משיח ומנהל חברת על ידע) ובתצהירים מזוייפים אלו ניתן "גיבוי לכאורי" לרכישת זהב על ידי המבקשת ו"גולדן הורס".
לטענת המשיבה, השימוש בחשבוניות "I" פקטיביות וגנובות על ידי המבקשת וחברת גולדן הורס נועד להסתיר את העובדה כי יעודן של חשבוניות אלו הוא להסתיר את מקור הזהב וליצור הפחתה מלאכותית וכוזבת של החיוב במס האמיתי, בו חייבת כל אחת מהחברות הנ"ל והנובע משימוש בחשבוניות "P" (חשבונית פלסטינית). המשיבה מציינת, כי הניזוקה הישירה מהתנהלותן של המבקשת וחברת גולדן הורס הינה מדינת ישראל, אשר לאור מצגים כוזבים אלו נאלצת לשלם עבור חשבוניות "I" פיקטיביות סכום של מיליוני שקלים לרש"פ, לפי שהמבקשת ו"גולדן - הורס" דרשו בדיווחיהם לרש"פ את המס הגלום בחשבוניות "I" ומדינת ישראל נאלצה לשלמו לרש"פ במסגרת ההתחשבנות עימה לאור מצג השווא אותו הציגו המבקשת ו"גולדן – הורס".
(ב) בקשות קודמות להשבת התפוס
המשיבה מציינת, כי התפיסה נעשתה ביום 2.5.05, ביום 8.5.05 פנה ב"כ המבקשת לאגף חקירות מע"מ (נספח ג' לבקשה), ביום 16.5.05 השיבה ב"כ המשיבה וביקשה בטרם מתן תשובה עניינית, כי יומצא לה יפוי כח חתום כחוק מטעם המוסמך לפעול בשם המבקשת (נספח ד' לבקשה) ביום 17.5.05 פנה ב"כ המבקשת בשנית לב"כ המשיבה, כשהפעם צירף לבקשה יפוי כח מעו"ד מצאבח מעזה, המסמיך את ב"כ המבקשת לפעול בשמה. ביום 1.6.05 הוגשה התובענה במסגרת המרצת פתיחה 250/05, אשר זכתה למענה מטעם הפרקליטות ביום 3.7.05 וביום 7.9.05 ניתנה החלטת בית המשפט. מכאן, שהמדינה לא התשהתה במתן תגובתה אלא הסבה את תשומת ליבו של ב"כ המבקשת לחוסר תוקפו של ייפוי הכח ולהליך השגוי שנקט בו.
(ג) משפט בינלאומי ודיני מיסים
ב"כ המשיבה מפרטת בפרק זה לתגובתה, את הרקע ההסכמי שבין המדינה לרש"פ. ההסכם שנחתם ביום 13.9.93, בעקבותיו חתימה על פרוטוקול "פריז", חתימה על הסכם בדבר העברה מכינה של סמכויות ואחריות לרש"פ אשר בעקבותיו נחתם חוק ישום ההסכם בדבר העברה מכינה של סמכויות לרש"פ (תיקוני חקיקה והוראות שונות) התשנ"א -1995 אשר בעקבותיו אף תוקנו תקנות מס ערך מוסף. כי ביום 28.9.95 נחתם הסכם ביניים ישראלי פלסטיני הנשען על הסכם העברה המכינה ועל פרוטוקול "פריז" אשר אימץ את מנגנון ההתחשבנות בנושא מע"מ בין מדינת ישראל לרש"פ.
לטענת ב"כ המשיבה, נספחים V ו – VI להסכם הביניים דנים בנושא היחסים הכלכליים המעוגנים בין הרש"פ לישראל ואין בהסכם כל התייחסות למצב נשוא תיק זה לפיו נעשתה תפיסה על ידי מדינת ישראל של טובין ומסמכים בחשד שנעברה בהן או לגביהן עבירה או שהם עשוים לשמש ראיה לביצועה. מכאן, מסיקה ב"כ המשיבה שלכל טענה שהועלתה על ידי המבקשת בענין "שלילת" סמכותה של מדינת ישראל לתפוס טובין מידי תושב הרש"פ, אין כל רלוונטיות שכן אין המדובר בתפיסה לצורכי גביית מס.
המשיבה שבה ומבהירה עמדתה, לפיה פרשנותו של ב"כ המבקשת להגדרת המונח "עוסק" ככזה המחייב רישומו של אותו "עוסק" בישראל, אינה עומדת בקנה אחד עם פרשנות העולה מחוק מע"מ ואף עומדת בסתירה לה (ראה למשל סעיף 117 לחוק מע"מ).
(ד) פגיעה בזכות הקנין
לטענת המשיבה, תפיסת הטובין נעשתה בדין ועל פי סמכות המוקנית לה בחוק ולענין זה מפנה היא לסעיף 111 לחוק ("העשיה בתפוס"). על פי סעיף 111 (ה) לחוק, לבית המשפט השלום הסמכות ליתן אורכה מעבר לתקופת 6 החודשים, אשר בהם מותר למנהל להחזיק את התפוס. המשיבה מדגישה, כי מר אלקטטי, כמו גם מנהליה הרשומים האחרים נמנעים מלהתייצב לחקירה במשרדי המשיבה, למרות שזומנו על ידה באמצעות מנהלת התיאום והקישור בצד הפלסטיני, חקירתם של אלו חיונית והכרחית לסיום החקירה ואף הכרחית לצורך זיהויים כמי שטוענים לבעלות על הטובין, בין היתר, משום שהטובין נשוא הבקשה לא נתפסו מהמבקשת.
בסיפת תגובתה, מציינת המשיבה כי בנסיבות שנוצרו היא בוחנת אפשרות להתחיל בהליכים לחילוט הטובין, בהתאם להוראת סעיף 111 (ד) לחוק ולחלופין, בהסתמך על סעיף 22 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס – 2000.
14. עוד יצוין, כי הוצגה בפני בית המשפט בקשה להארכת מועד להחזקת תפוס, אשר הוגשה ביום 28.11.05 לבית משפט השלום בבאר שבע (ב"ש 9911/05) והחלטת ביהמ"ש אשר נעתרה לבקשה, כמבוקש. כן, הוצג בפני העתק צילומי של ילקוט פרסומים 5471 מיום 20.12.05 (עמ' 918) ובו פרסום הודעה בדבר תפיסת טובין.
תיק החקירה
15. בסיומו של הדיון במעמד ב"כ הצדדים, הגישה ב"כ המשיבה לעיוני את תיק החקירה. עיינתי עיין היטב בחומר המצוי בתיק החקירה. המדובר בקלסר עב כרס המכיל חומר חקירה רב, מסמכים, הודעות וכיו"ב.
מבלי שבשלב זה אחשוף תוכנו של החומר המצוי בתיק די אם אומר, לצורך הדיון שבפני, כי יש בסיס ראייתי מוצק לכאורה, לטענות ב"כ המשיבה כפי שנטענו בדיון והובאו בתמצית בסעיף 9(א) לעיל, לפיהן הטובין היו מיועדים להגיע בסמוך לאחר תפיסתם לחברת "הולנד ישראל" השוכנת בישראל, וכי קיים חשד שנעברה בטובין או לגביהם עבירה או שהם עשויים לשמש ראיה לביצועה.
מחומר החקירה שהועבר לעיוני עולה אם כן, לכאורה, כי העברת הטובין קשורה לעיסקה שנרקמה עם חברת "הולנד ישראל", שמקום מושבה ופעילותה בארץ.
המתווה הנורמטיבי- המסגרת המשפטית
16. הוראת סעיף 109 העומדת במוקד הדיון קובעת כדלקמן:
"(א) כדי להבטיח ביצועו של חוק זה או התקנות לפיו רשאי מי שהמנהל הסמיכו
לכך –
(2) לתפוס מידי עוסק טובין (בפרק זה להלן – לרבות כלי הובלה שלהם, פנקסים ומסמכים אחרים), אם יש חשד שנעברה בהם או לגביהם עבירה או שהם עשויים לשמש ראיה לביצועה; אך לא יתפס כלי הובלה ששימש להובלת טובין כאמור אלא אם בעלי הכלי או מי שהכלי בשימושו הקבוע חשוד בביצוע העבירה או בידיעה מוקדמת על ביצועה".
סעיף 1 לחוק מגדיר "עוסק" –
"מי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו ובלבד שאינו מלכ"ר או מוסד כספי וכן מי שעושה עסקת אקראי".
סעיף 1א' לחוק שכותרתו "פרשנות לגבי תחולת החוק באזור ובשטח עזה ויריחו" קובע, בין היתר:
"(א) לגבי מכירת טובין העברת טובין ומתן שרותים –
(2) לא יראו בהעברת טובין מישראל לאזור, מישראל לשטחי עזה ויריחו מאזור לישראל ומשטי עזה ויריחו לישראל משום יבוא ויצוא"
(4) לא יראו תושב אזור או תושב שטחי עזה ויריחו תייר.
(5) לא יראו נסיעה לאזור או לשטחי עזה ויריחו כנסיעה לחוץ לארץ, ולא יראו בהובלת מטענים מישראל לאזור או לשטחי עזה ויריחו ומאזור לישראל או משטחי עזה ויריחו לישראל משום יצוא או יבוא".
17. י. פוטשבוצקי בספר "מס ערך מוסף" מהד', 2001 מציין:
"בנוסף לסמכות הכוללנית לגבי כל החייבים במס מקנה סעיף 109(א)(2) – כפי שכבר הוזכר לעיל – סמכות לגבי סוג מסויים של חייבים במס קרי "עוסק". סמכות זו מאפשרת למנהל לתפוס טובין... לא רק אם יש חשד שנעברה עבירה בהם... או לגביהם... אלא אף אם הם עשויים לשמש ראייה לביצועה. ודוק: למעט בסייג לעניין כלי הובלה לא נאמר כאן שהראייה צריכה להיות דווקא לביצוע עבירה ע"י או בידיעת בעליהם או החזיק בהם, אלא ראייה לביצוע עבירה כלשהי ע"י כל אדם, גם אם אינו עוסק או חייב במס ככלל. עם זאת, מכוח הרישא לסע' 109 התפיסה צריכה להיות קשורה בהבטחת ביצועו של חוק מע"מ או התקנות לפיו" (שם 572).
פרופ' א. נמדר בספרו מס ערך מוסף תשס"ד 2003 (להלן: "נמדר") מציין כי "... סמכויות נרחבות לחיפוש ותפיסה של מסמכים וטובין מוענקת למנהל גם מכוח הסעיפים 109 ו-111 לחוק. סעיף 109 מסמיך את המנהל להיכנס לכל מקום חוץ מבית מגורים, ולתפוס מסמכים וטובין אם יש חשד שהועברה בהם או לגביהם עבירה או שהם עשויים לשמש ראיה לביצועה ולדרוש מכל אדם להתייצב לפניו..." (שם 5-784).
פרידמן בספרו"מס ערך מוסף: החוק וההלכה" תשס"ה-2005 (להלן: "פרידמן") מציין כי בעוד סעיף 108 לחוק טיפל ב"כל אדם", בא סעיף 109 ומתייחס ל"עוסק".
הסעיף מאפשר בין היתר לתפוש טובין ומבחינה זו הינו קיצוני יותר מקודמו. לפי סעיף 109 רשאי המנהל לקחת את ה"טובין" ולהחזיק בהם עד 12 חודשים.
יוצא איפא כי חרף העובדה שגם סעיף זה נוגע בחלקים שונים למונח "כל אדם" מטרת המחוקק היתה להרחיב את הסמכויות ולכוונן לעוסקים (שם 890-889).
גיורא עמירבספרו "עבירות מס" מהד' 4 מציין:
"סמכויות התפיסה הקבועות בסעיף 109(א)(2) צריכות להתפרש מתוך המטרות שלשם השגתן נקבעו הוראותיו של סעיף 109 לחוק מע"מ, דהיינו, הבטחת ביצועו של החוק או התקנות לפיו. מכאן כי סמכות תפיסה קיימת של טובין... רק כאשר יש חשד כי נעברה בהם או לגביהם עבירה לפי החוק או שהם עשויים לשמש ראיה על עבירת לפי החוק... כך הסמכות מכוונת להבטיח את ביצועו של חוק מע"מ ולא חוק אחר... סמכות התפיסה מכוונת נגד עוסק... זה מוגדר כמי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו... מכאן כי הסמכות לתפוס טובין או מסמכים קיימת לגבי מי שמוכר טובין או מקרקעין וכן מי שנותן שירות במהלך עסקיו. גם מי שעושה אותן פעולות באקראי אבל לפעולתו אופי מסחרי – נתון לסמכות התפיסה" (שם 565).
18. פרידמן בספרומציין בין היתר כי המונח "עוסק"מכליל בתוכו כל מי שמוכר נכס או נותן שרות. ההגדרה כוללת מונחים נוספים כמו מכר, נכס, שירות, כי על מנת שאדם ייחשב "עוסק"מכירת הנכס או מתן השירות חייבים להעשות "במהלך עסקיו". הפסיקה קבעה כי רישום נישום כעוסק אינו אלא דקלרטיבי. (שם 106 והע"ש 183), וכי קטגוריה זו כוללת כל בעל עסק במובנו הרגיל של המושג (שם 26).
ר' גם: נמדר בספרו 62-60.
19. נמדר בספרו לעיל, מציין כי:
"... התוצאה של הוראות אלה (תיקון מס' 6 לחוק, הוראת סע' 1א לחוק – ד.ח.) הינה שעסקה שעושה תושב ישראל בישראל עם תושב אזור דינה כדין "עסקה" שנעשתה בישראל לכל דבר וענין... העולה מהוראות אלו כי אם תושב ישראל עושה עסקה בישראל או באזור עם תושב ישראל או עם תושב האזור, יהיה דין העסקה שנעשתה כדין עסקה רגילה שנעשתה בישראל החייבת במס..." (שם 364-362).
עוד מציין נמדר, כי "... באופן עקרוני המס המוטל על פי חוק מע"מ לא צריך לחול על עסקאות הנעשות בידי תושבים הגרים בשטחי עזה ויריחו והרשות הפלשתינית... למרות זאת יש לחוק מע"מ תחולה עקיפה על תושבים אלה בהוראות הבאות: ראשית על פי סעיף 1א' לחוק לא יראו בהעברת טובין מישראל לשטחי עזה ויריחו או משטחים אלו לישראל משום יצוא ויבוא. פירושו של דבר שמשטר המס שיחול על העברות כאלה תלוי יהיה בעסקה עצמה ובזהות מבצעיה...". (שם 368).
פרידמן בספרו מציין בפרק המתייחס ל-"עסקאות באזור ובשטחי עזה ויריחו", בין היתר, כי בתיקונים מס' 6 ו-13 נקבעו מספר כללים שנועדו ליישר את ההדורים בין הוראות חוק מע"מ המחייבות במס מכר לבין משטר האחדת המיסוי שהונהג על פי הוראות החוק השונות והצווים לפי ההסדר דין האזור ושטחי עזה ויריחו כדין ישראל מעשה ותושבי האזור דינם כדין תושב ישראל (שם 382 והע"ש 197).
20. על פניו הגדרת "עוסק" בחוק הינה הגדרה רחבה. ההגדרה אינה כוללת סייגים גיאוגרפיים כלשהם, אשר מכוחם ניתן לקבוע כי המבקשת כאן אינה נופלת בד' אמות ההגדרה [ראה גם סע' 1.4 ו- 1.5 לתגובת המשיבה]. מן הבקשה ונספחיה, כמו גם מחומר החקירה עולה, כי המדובר לכאורה במבקשת אשר מכרה נכס (זהב) במהלך עסקיה הרגיל. אף הקבוע בסעיף 1א' לחוק מוליך למסקנה (לפחות ביחס לאזור כהגדרתו בסעיף 1 ושטחי עזה ויריחו) כי המחוקק לא ראה בשטחים אלו, שטחים "זרים" מבחינה גיאוגרפית.
מן האסמכתאות אשר הובאו בסעיף 17 לעיל [באשר לסעיף 109(א)(2)] עולה כי המדובר בסעיף הקיצוני יותר מקודמו (סע' 108), המקנה סמכות רחבה למנהל כדי להבטיח ביצועו של החוק, וסמכות זו קיימת כלפי מי שמוכר טובין במהלך עסקיו.
פרשנות החוק
21. ב-ע"א 900/01 קלס נ' פ.ש.ת"א 4, פד"י נז(3) 750 נקבע:
"... אין להם לחוקי המס כללי פרשנות משלהם. חוק מס כמו כל חוק יש לפרש על פי תכליתו כשנקודת המוצא היא לשון החוק ובהמשך נבחנת תכלית החוק על פי המבחנים הנקוטים בידינו. עמד על כך הנשיא ברק באומרו:
"... כללים אלו המשמשים לפירוש חוקים בדרך כלל משמשים גם לפירושם של חוקי מיסים. אין להם לחוקי המיסים כללי פרשנות משלהם... כמו כל חוק אחר גם לענין חוק מס נקודת המוצא היא לשון החוק והשאלה היא אם לאפשרויות השונות יש עיגון ולו מינימלי בלשון ההוראה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות יש לבחור אותה אפשרות המגשימה את מטרתה של חקיקת המס... בזו ככזו על הפרשן ליתן אותו פירוש המביא להגשמת תכלית החקיקה (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות פד"י לט(2) 70 בע"מ 75)...".
ראה גם: ע"א 535/01 שופרסל נ' מנהל מס שבח (טרם פורסם).
וראה בהרחבה: א. ברק "פרשנות תכליתית במשפט" תשס"ג-2003 בע"מ' 434-397.
22. ככלל יאמר, כי לשם אכיפת החוק ויעילות הביצוע של גביית המס ניתנו בידי מנהל מס ערך מוסף וכן לעובדים שהוסמכו מטעמו סמכויות ביצוע נרחבות הכוללות דרישת מסמכים, חקירה, חיפוש ותפיסה (סע' 109 – 108 לחוק).
סמכויות אלו מקבילות לסמכות פקיד השומה לפי סעיף 135 לפקודת מס הכנסה, לסמכות מנהל המכס לפי סעיפים 187 – 185 לפקודת המכס, ולפי סעיפים 18 – 17 לפקודת מס קנייה.
הסמכות הוענקה על מנת ליתן כלים מתאימים בידי השלטונות במאמציהם להביא לידי גבייה של מס אמת ובלשון שר האוצר "מערכת אמצעי האכיפה והענישה המוצעת ... תאפשר לשלטונות המס מאבק יעיל יותר במעלימי הכנסות ובצוברי הון שחור. כולנו מסכימים לכך, שחייבת להיות חלוקה שווה וצודקת של נשיאה בנטל הבראת המשק". (דברי הכנסת, כרך 87, עמ' 748).
23. עוד יאמר, מנקודת מבטה של הוראת סעיף 109, כי תכליתו של החוק הינה, בין היתר, ליצור בסיס רחב להטלת המס כך שיחול על כל סוגי הפעילות העסקית ואגב כך מחד, למגר את תופעת העלמת הכנסות ואי דיווח ביצוען של עסקאות ומאידך, אף להלחם בנגע השחיתות המקבל ביטוייו בהנפקת חשבוניות פיקטיביות, שאין מאחוריהן כל עיסקה, ואשר תוצאתו בגרימת נזק לקופת המדינה, ובענייננו אנו, עפ"י החשדות לכאורה, למנוע חיובה של המדינה בהעברת כספי מע"מ לרש"פ בגין עיסקאות פיקטיביות שלא בוצעו בארץ כלל.
24. לאור האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי המבקשת נופלת בגדר המונח "עוסק" הקבוע בסעיף 109(א)(2) ולפיכך התפיסה תקפה.
בהקשר זה, מצטרף אנוכי לקביעת בית המשפט המחוזי ב-ב"ש (באר-שבע) 2009/05 סמארה נ' מע"מ באר שבע (החלטה מיום 9.2.05) לפיה אין ליתן למונח נתפס בידי עוסק פרשנות דווקנית.
משפט בינלאומי
25. טענת המבקשת בענין זה נטענה באורח כללי, נעדר פירוט ובית המשפט לא הופנה להוראת חוק, הסכם וכיו"ב, מהם ניתן להסיק מפורשות ובמידת השכנוע הנדרשת, כי נציגי המשיבה היו נעדרי סמכות לבצע את התפיסה אשר בוצעה כזכור בתחומי מדינת ישראל.
בענין זה מקובלת עלי עמדת המשיבה, וזאת בהעדר ראייה סותרת מצד המבקשת, לפיה הפעלת הסמכות בתחומי המדינה ביחס לטובין החשודים בכך שנעברה בהם או לגביהם עבירה או שהם עשויים לשמש ראויה לביצועה, מותרת.
[ר' גם הדיון בסע' 19 לעיל].
פגיעה בזכות הקנין
26. סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותוקובע כי "אין פוגעים בקנינו של אדם".
סעיף 8 לחוק היסודקובע כי אין פוגעים בזכויות יסוד אלא בחוק ההולם את ערכי המדינה, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
27. לחוקי המיסים אין משפט חוקתי משלהם. המשפט החוקתי החל על כלל החקיקה חל גם על חקיקת מיסים. חוקי המס כפופים לבחינה חוקתית במסגרת חוקי היסוד.
חוקי היסוד יוצרים שני היבטים לבחינה חוקתית של חוקי מס האחד היבט פורמלי והשני מהותי.
בהיבט הפורמלי נבחנת דרך הטלת המס על פי אמת המידה החוקתית. בהיבט המהותי נבחן תוכן המס המוטל על פי אמת מידה חוקתית. בחינה זו היא בת שלושה שלבים – בשלב ראשון נשאלת השאלה האם חוק המס פוגע בזכות יסוד חוקתית, אם התשובה בחיוב, יש לבחון בשלב שני האם החוק הפוגע עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ואם התשובה היא שלילית נבחנת בשלב השלישי שאלת הסעדים החוקתיים.
ראה: בג"צ 9333/03 קניאל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (טרם פורסם).
28. פיסקת ההגבלה חלה רק על סמכויות שיסודן בחוקים שהתקבלו לאחר חקיקת חוק היסוד ואולם ראוי מכוח היקש להחיל את עיקריה לענין חובתן של רשויות אף על סמכויות שיסודן בדינים שקדמו לחוק היסוד.
ראה: בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון פד"י מט(4) 94, 138.
מבחן המידתיות הקבוע בפיסקת ההגבלה לא בא להחליף את מבחן הסבירות. מבחן אחרון זה מהווה אמת מידה מרכזית לבחינת פעולת המינהל ופיסקת ההגבלה לא ייתרה אותו. במובן מסוים מבחן המידתיות הוא היבט של הסבירות.
ראה: בג"צ 6893/05 לוי ואח' נ' מ"י ואח' (טרם פורסם)
בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה פד"י נא(4) 1, 43.
29. הטובין נתפסו ע"י המשיבה ביום2.5.05. מאז לדברי ב"כ המשיבה, אשר ב"כ המבקשת למעשה לא חלק עליהם, נעשים נסיונות מצד המשיבה לזמן את נציגי המבקשת לחקירה, אך נסיונות אלה לא צלחו. המדובר בחקירה רבת היקף כאשר ביחס לטובין הועלו על ידי המשיבה חשדות כי נעברה בהם או לגביהם עבירה או שהם עשויים לשמש ראייה לביצועה. אך תמוה הוא מדוע המבקשת אינה משתפת פעולה בחקירה זו, ודברי בא – כוחה כי אין לו קשר עימה מחזקים את סימן השאלה המרחף מעל כנות התנהלותה של המבקשת וכוונותיה.
30. הליך התפיסה לפי סעיף 109 לחוק והארכת התפיסה לפי סעיף 111 לחוק אינם בגדר הפקעה או חילוט של הטובין מידי בעליהם ומכאן שהפגיעה בזכותה הקניינית של המבקשת בטובין הינה מידתית.
בשלב זה אל מול אינטרס המבקשת לקבל לחזקתה את הטובין עומד אינטרס המשיבה (הציבור) למצות את הליך החקירה ולבחון את החשדות עד תום.
באיזון שבין שני אינטרסים נוגדים אלו, ובשים לב להתרשמותי כי המבקשת נמנעת במכוון משיתוף פעולה בחקירה, ולאור חומר החקירה אשר הובא לעיוני, נוטה הכף לכיוון המשיבה באורח מובהק.
פעולותיה של המשיבה כפי שהוצגו בפני וכעולה מתיק החקירה הינן סבירות, לא מצאתי בהן כל פגם אשר מכוחו ראוי להורות על ביטול התפיסה, אשר תוקפה הוארך ביום 28.11.05 בשישה חודשים נוספים, ע"י ביהמ"ש השלום בבאר - שבע [ב"ש 9911/05].
31. בהנתן כל האמור באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, וכך הנני מורה.
המזכירות תשלח החלטתי זו לב"כ הצדדים בדואר רשום + אישור מסירה.
המשיבה מתבקשת לשלוח נציג מוסמך מטעמה לקבל את תיק החקירה אשר ימצא במזכירות הפלילית.
זכות ערר כחוק.
ניתנה היום כ"ה בשבט, תשס"ו (23 בפברואר 2006) בהעדר הצדדים.
________________
דורון חסדאי 54678313-2150/05
דורון חסדאי, שופט
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
