תא 107252/00 (שלום ת"א) קשר אור נגד מדינת ישראל – אגף המכס והמע"מ

32. כידוע, הגבלת נגישות לבית משפט מצריכה מילים מפורשות וברורות שכאלה:
טול, דרך משל, את הסמכות המקומית של בתי המשפט, וכבר נקבע בהלכה הפסוקה, שאינה צריכה פירוט, כי רק מסמך הקובע סמכות ייחודית ובלעדית של בית המשפט שבמקום מסוים – רק מילים שכאלה (בלשון "אך ורק" או "בלבד") תשלולנה סמכות מקומית מבית המשפט שבו הוגשה תובענה, ושיש לו לכאורה סמכות מקומית על פי חלופות סעיף 3 לתקנות סדרי הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, ותקנינה את הסמכות המקומית לאותו בית משפט הנקוב במסמך שבחתימת בעלי הדין.
 
ואם בסמכות מקומית כך, שהיא טפלה לגוף העניין ולסמכות העניינית, הרי מקל וחומר שיש לנהוג בליברליות שכזו ובגמישות שכזו גם כלפי עצם השימוש בזכות להגיע לשערי בית המשפט בתביעה ממין התביעות הנוכחיות, ש"מעז" נישום, רחמנא ליצלן, להביא לבחינת עיני בית המשפט ולהפעלת שיקול דעתו, למול עמדתה הנוגדת של המדינה, שהיתה ברורה לתובעת ממגעיה המוקדמים עמה (ראה האמור בסעיף 13 לחוות דעתו של מר יעקב צ'ובוטרו, מומחה הנתבעת לעניין אופן סיווג המוצר מבחינת תעריף המכס).
 
33. וכאן נקודה נוספת לתמיכה בעמדת התובעת במקרה הנוכחי: התובעת ידעה כאמור מראש כי עמדת הנתבעת, מפי נציגיה השונים, הינה לשלילת זכאות התובעת לקבלת החזרי היתר הנתבע, גם עקב סוגית הגלגול הנטענת, ועל כן "התמלא" מאליו גם התנאי של קבלת עמדת המנהל תחילה, ולצורך זה – כל פקיד מוסמך כמוהו כמי שסמכות המנהל הואצלה לו, אם לא הובא אחרת לידיעת התובעת אז.
 
34. יש גם לזכור, כי ממילא אין בסעיף 6 לחוק הוראה, המחייבת את המנהל ליתן החלטה מנומקת, ואין בו הוראות ספציפיות לגבי 'לוח זמנים' להגשת פניית הנישום אליו ולמתן החלטת המנהל לגביה, ואין בו הוראות ספציפיות לגבי טיבן ומעמדן הראייתי של 'ההוכחות' ושל ההנמקות שעל הנישום לצרף לבקשתו, אם בכלל, ושמא די בטיעון בעל פה בכתב, ואין רמז לדרישת הגשת ראיות כתובות או מסמכים כתובים או טיעונים כתובים, ובכל מקרה – לא הוצג ע"י הנתבעת כי האצלת הסמכויות (סעיף 8 לחוק) לועדת מסים עקיפים (אם קיימת כזו בכתובים) הובאה לידיעת התובעת, וכי הובאו לידיעתה דרכי הפנייה הנדרשות למימוש זכות קבלת היתר לפי סעיף 6 לחוק, ולא הוצג פרסום הנתבעת ברשומות אודות האצלת סמכות זו ואודות הקמת ועדת מסים עקיפים והקמת הועדה העליונה שמעליה, ואודות חובת הקדמת פנייה אליה או אל שתיהן קודם לפנייה אל בית המשפט, ואודות דרך הערעור על החלטותיהן וסדרי הדין בנידון, אופן הייצוג בהן ופומביות הדיון בהן, אודות הרכב מותביהן ואודות פרסום החלטותיהן ואופן ההוצאה לפועל (אכיפה, קיזוז, ניכוי מיתרות קיימות) של החלטותיהן, סמכותן המקומית של ועדות המסים הללו וכתובות מקום דיוניהן, ועל כולן – לא הוברר האם בכלל היו קיימות ועדות מואצלות סמכות זו בעת שהתביעות הנוכחיות הוגשו לבית המשפט.
 
35. הנתבעת מעלה, בסיכומיה (סעיף 18 סיפא), טענה נוספת, לפיה:
"פנייה במישרין לבית המשפט בנושא זכאות להשבת יתר ... עשויה לרוב לגרור את מנהל המכס להליך שיפוטי כשהוא אינו יודע די אודות הפלוגתא הנטענת כנגדו, וטיב ראיותיה. כך גם במקרה דנן, מנהל המכס בענייננו זה נחשף לראשונה לטענות ול"ראיות" התובעת, שעה שהוגשו לבית המשפט, מבלי שניתנה לו ההזדמנות לבחון אותן בטרם עת ולהביע עמדתו";
 
לא מניה ולא מקצתיה:
גם אם מנהל המכס נחשף לראשונה לראיות התובעת רק בבית המשפט, היתה לו "הזדמנות לבחון אותן" והיתה לו "הזדמנות להביע עמדתו", ואף עיתוי הגשתן האפשרית של ראיותיו היה לאחר שיכול היה לעיין היטב ולבחון היטב את ראיות התובעת, ויכול היה להשיב כלפיהן דבר דבור על אופניו, לענות לכל טענה וראייה כגמולה ולהפריך ראיות התובעת אחת לאחת;
והנה, ראה זה פלא: למרות אפשרות מענה זה, ולמרות הזמן הרב שעמד לשם כך לרשות הנתבעת, ולמרות הארכות המועד להן נזקקה התובעת והימשכות הליכי הגשת ההשלמה לראיותיה – למרות כל אלה ויתרה הנתבעת על הגשת בדל ראיית תגובה ועל הגשת בדל ראיית הזמה והפרכה, והסתפקה בהגשת חוות דעת על סיווג המוצר כממיר סטטי (שהתייתרה לאחר ההסכמה על העברת ההכרעה בסוגיה זו לוועדת הסיווג העליונה בבריסל, ושהיא זו שהופרכה ע"י ועדת הסיווג הזו, כבלתי נכונה), והנתבעת אף ויתרה על דיון כלשהו בראיות התובעת לגופן, ויתרה על חקירה נגדית של המומחה, והסתפקה בהגשת סיכומיה בכתב.
 
36. הנה כי כן, היתה לתובעת הזדמנות למכביר לבחינת ראיות התובעת ולהבעת עמדתה אודותן, והטענה בסיכומיה על נבצרותה לכך – טענה ממישור כללי הצדק הטבעי – הינה טענה בעלמא, ואף מקוממת, לאור הימנעות הנתבעת במודע מהגשת ראיות נגדיות או חוות דעת מומחה ולאור הימנעותה המשמעותית מחקירה נגדית של עדי התובעת, על כל המשתמע מכך מבחינה ראייתית, שיפורט להלן.
 
37. עובדה היא, כי דבר קיומן של ועדת מסים עקיפים ושל הועדה העליונה למסים עקיפים – הועלתה ע"י ב"כ הנתבעת לראשונה בסיכומיו, ולא רגע דיוני אחד קודם לכן, ומדברת בעד עצמה היא העובדה כי מעולם לא הגיש בקשה למחיקת מי מתביעות אלה בשל אי פנייה מוקדמת אל המנהל או אל ועדת מסים עקיפים זו, וחזקה על המדינה ועל באי כוחה כי היתה מוגשת בקשת דחייה על הסף או בקשת מחיקה על הסף, מחמת הדרסטיות שבאי-מיצויו של הליך מחויב מיצוי, לו סברה הנתבעת כי לקתה בכך התובעת, במודע או שלא במודע.
 
סעיף 6 לחוק הינו הוראת חוק בנושא פיסקאלי טהור, והיא מנוסחת בלשון הבאה להכביד על הנישום ולקבוע תנאים לביצוע החזר מס עקיף שכבר שילם הנישום; משכך, כל ספק פרשני שיש לגבי הוראה פיסקאלית, כמו זו הגלומה בסעיף 6 לחוק, צריך לפעול לטובת הנישום דווקא.
 
38. על כן, יש לפרש את ההתנאה הראייתית והפרוצדוראלית שבסעיף 6 לחוק (ודווקא משום שאינה מהותית, אלא ראייתית ופרוצדוראלית גרידא) באופן מצמצם ולטובת הנישום, באופן ליברלי ובאופן השומר על זכויות הנישום ושאינו מקפחן, כלומר – באופן שאינו חוסם את שערי בית המשפט בפני תביעתו, גם אם לא קדמה לכך פנייה פורמאלית אל המנהל לקבלת החלטת זה האחרון אם נחה דעתו לגבי התנאים המוקדמים שבסעיף 6 לחוק.
 
39. ודוק: לא על קיום התנאים המוקדמים, העובדתיים בטיבם, נסבים דבריי אלה בדבר הגמישות הפרשנית המתבקשת, אלא על עצם זכות הפנייה אל בית המשפט, ועל פתחון דלתותיו בפני הנישום, כדי שיוכל לשכנע את בית המשפט כי נתקיימו תנאי סעיף 6(1)+(2) לחוק.
 
במילים אחרות: גם בנסיבות של אי פנייה מוקדמת אל המנהל, לקבלת החלטתו הפורמאלית והכתובה אודות זכות קבלת החזר היתר ואודות קיומם של התנאים העובדתיים שבסעיף 6(2) לחוק, ובמיוחד בנסיבות בהן עשויה להתייתר קבלת החלטה פורמאלית וכתובה שכזו (כבענייננו),  - אין מקום לשלול מהנישום את זכות הפנייה לערכאות השיפוטיות, להוכחת צדקת עמדתו ולניסיון קבלת החלטה שיפוטית כנגד המדינה בסוגיה זו.
 
40. נראה לי, כי עמדה זו עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תשנ"ב – 1992, אשר מורה בסעיף 3 בו כי:
"אין פוגעים בקנינו של אדם",
והמורה בסעיף 8 בו כי:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
 
לא בכדי המשיכה הנתבעת את סיכומיה לגוף התביעה, גם אחרי העלאתה (לראשונה!) של טענת אי מיצוי הליך הפנייה אל המנהל, בסיכומיה, כשהיא מבכרת למצות הדיון לגופו ולפרוש יתר טענותיה כלפי זכות התובעת להשבת היתר (ראה סעיף 21 לסיכומיה), וטוב שכך עשתה.
 
לסיכומו של פרק זה:
 
41. איני רואה באי הגשת הפנייה למנהל, תחילה, בטרם הגשת התביעות לבית המשפט, בבחינת מחסום פרוצדוראלי או ראייתי בפני התובעת מלהיזקק להליכים הנוכחיים בבית המשפט.
 
42. לשם יצירת מחסום כזה – נדרשת התערבות המחוקק, בהכנסת הוראה מגבילה מפורשת וחד משמעית בלשונו של סעיף 6 לחוק או בזיקה אליו, אם ימצא לנכון לפגוע כך בזכות הנגישות לערכאות שיפוטיות בסיטואציה זו, של תביעת החזר יתר, ששילם הנישום.
 
הגנת הגלגול:
 
43. תשלומי יתר דמי המכס, ששילמה התובעת, שהם בבחינת "יתר", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, נתבעים ע"י התובעת להשבה מידי הנתבעת, ואת ההגנה העולה מנוסח סעיף 6(2) לחוק, והעומדת לימין הנתבעת, מנתחת כב' השופטת שטרסברג-כהן בפסק דינה ב – ע"א 180/99  הנ"ל:
 
"... הגנה זו ידועה כ"הגנת הגלגול" (passing on). הגיונה של הוראת סעיף זה הוא בכך שנישום ששילם מס ביתר אך "גלגל" על לקוחותיו את עלות היתר ששילם, לא ספג - על פני הדברים - נזק בשל תשלום היתר. ... הגנת הגלגול היא אם כן ביטוי, אחד מרבים, של העיקרון הכללי של מניעת עשיית עושר ולא במשפט: נישום ששילם מס ביתר, גלגל אותו על לקוחותיו וזכה להשבת היתר מן הרשות, התעשר על חשבון הציבור. התעשרות כזו מצא המחוקק למנוע ולשם כך קבע בחוק מסים עקיפים את הגנת הגלגול. בית-משפט זה נדרש בעבר ... וכי על-פי סעיף 6(2) לחוק, "משגלגל משלם היתר את המס ששילם על אחרים שוב לא מצא המחוקק לאפשר לו השבתם של תשלומי היתר ששילם" [ע"א 379/80 כתרון, יבוא, יצוא ויצוג בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, ירושלים, פד"י ל"ז(3) 462, 465]".
 
44. בהמשך פסק הדין, מנתחת כב' השופטת שטרסברג-כהן את הקשיים והבעייתיות שמעוררים הגנת הגלגול ויישומה המשפטי:
.
"אף אני סבורה, כי הגנת הגלגול מעוררת קשיים של ממש, הן במישור הכלכלי, הן במישור המשפטי והן במישור הערכי. ... שיישומו של עקרון זה ללא חריגים אינו פשוט.
התיאוריות המשפטיות-כלכליות עליהן עמדתי, ככל שהן מושכות את הלב, מעוררות קשיים לא מעטים. החוק קובע כללים להשבה ומונע השבה כאשר המס גולגל על הקונים. אם אכן, כדעת מלומדים, לא ניתן כלל לגלגל את המס על הקונים הרי שההסדר הקבוע בחוק מתרוקן מתוכנו ומתאיין. ...
... הגנת הגלגול ... באה לשלול השבה, מקום שזו תיצור התעשרות שלא כדין מצד הנישום. היא אינה מטפלת בהתעשרות שלא כדין של הרשות. המחוקק הניח, שגלגול עלות המס ששולם ביתר על לקוחותיו של הנישום הוא אפשרי וכי כאשר כך נעשה, השבת היתר לנישום על -ידי הרשות תיצור התעשרות שלא כדין של הנישום.
חובת ההשבה של תשלומי מס ששולמו בטעות היא חובה כללית. שלילת ההשבה על ידי הגנת הגלגול היא חריג לכלל. יש להחיל את הגנת הגלגול בצמצום אם כי לא לפרשה כך שיינטל ממנה כוחה לחלוטין. איונה של הגנה זו יפגע בתכלית שלשמה חוקקה ההוראה ... ויהפוך הוראה זו לכלי ריק. כן יפגע הוא בסימטריה שבין הגנה זו לבין הוראה אחרת באותו חוק (סעיף 3(3)בו) הקובעת סייג לכלל המחייב נישום בתשלום חסר. לפי הסייג לא יהיה הנישום חייב בתשלום חסר אם מכר את הטובין במחיר שלא נכלל בו אותו חסר. הרציונל בשני המקרים זהה ותכליתו להשיב יתר רק אם לא גולגל על הלקוחות ולא לגבות חסר אלא אם הנישום לא גבה אותו מן הלקוחות. זהו הסדר סימטרי שהרציונל הגלום בו זהה בשני המצבים. ...
פרשנות ראויה להגנת הגלגול תחיל אותה רק במקרים בהם אכן ניתן לנישום לגלגל את עלות המס ששולם ביתר על לקוחותיו. אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיבה הוסיפה בתקופה הרלבנטית את סכום מס הקניה שאותו העבירה בטעות לרשויות המס, למחיר הבירה לצרכן. ... על-פני הדברים, איפא, חלה על המקרה הגנת הגלגול. ... על פי עובדות המקרה ולא על פי תיאוריות כלכליות שכבודן במקומו מונח, שיכול ותמצאנה להן ביטוי בנסיבות הולמות, יש לקבוע כי הגנת הגלגול עומדת למערער. ...
 
למרות התוצאה האמורה, ראוי שאומר, כי הטרידה אותי לא מעט עובדת הישארות הסכום שנגבה שלא כדין בידי הרשות, העושה בכך עושר ולא במשפט. עם זאת, בנסיבות האמורות, השבת הסכום למשיבה תגרום לכך שהיא תעשה עושר ולא במשפט, באשר היא גלגלה את מס היתר על לקוחותיה. יש מי שסבור כי ככלל ראוי להימנע מלחייב את הרשות להחזיר כספים שגבתה בטעות, משום אינטרס ההסתמכות שלה, משום עשיית שימוש בכסף שנגבה לצורכי ציבור, כחלק מתקציבה, .... עם זאת, אעיר, כי ראוי היה שהרשות תמצא דרך להשיב את הכספים שנגבו שלא כדין באופן שיגיעו לציבור ששילם את המחיר שכלל את מס היתר" (שם, בעמ' 639-640).
 
45. ומפי כב' השופט ריבלין (שם):
"ניצב בית המשפט בפני קושי כאשר הוא נדרש לשאלת התקיימות תנאי ... להחזר מס ששולם ביתר בכך שהיתר לא גולם במחיר לצרכן. דומני, כי הדרך להתגבר על קושי זה היא לקבוע כי משהוכח, כבענייננו, שהנישום הוסיף בתקופה הרלוונטית את מלוא סכום המס אותו העביר בטעות לרשויות המס למחיר לצרכן, די בכך כדי לקבוע כי לא נתקיים התנאי האמור. ...
משהוכח כי המס הוסף למחיר, אין מקום להתיר לנישום להביא ראיות המתבססות על השערות כלכליות שאינן ניתנות להערכה אמינה, כאילו נגרם לו נזק, מפאת הירידה בכמות המבוקשת מהמוצר שייצר. אין לטענה שכזו כל עיגון בלשונו של סעיף 6(2) לחוק, שמסתפק בהכללת עלות המס במחיר על מנת לכונן את ההגנה שהוא מעניק למדינה. ...
... עשוי כמובן להיווצר קושי במקרה בו הוספה עלות המס למחיר אך בחלקה ולא במלואה. במקרה שכזה, ניצבות בפני בית המשפט שלוש אפשרויות: לקבוע החזר מס בשיעור יחסי לאחוז עלות המס שהוסף למחיר, להעניק לנישום החזר מלא של המס ששולם ביתר, או למנוע ממנו כל החזר.
הואיל ושאלה מורכבת זו אינה עולה במקרה דנן, ניתן להותירה, פתוחה".
(שם, בעמ' 641-642).
 
46. פסק הדין של בית המשפט העליון, ב"פרשת קמור" האמורה (ע"א 6080/97 הנ"ל), נבחן נוספות במסגרת עתירה לקיום דיון נוסף בו, ב - דנ"א 8906/03 קמור רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (אגף המכס ומע"מ), תקדין-עליון 2004(1), 741 ,בעמ' 743, ובו נאמר עוד:
 
"אסכים כי עם קבלתו של המס עשתה המדינה עושר ולא במשפט על חשבונה של העותרת, וזו הנחת היסוד לכל דיוננו כולו; ולו היה מצב דברים זה נותר סטטי עד ליום המשפט, כי-אז היתה העותרת זכאית לבוא אל-שלה. ואולם כשם שעילתה של העותרת להחזר מס ששולם ביתר - בבחינת מהותה - עילה היא מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, כן הוא תנאי אי-הגלגול, שאף הוא בא אלינו מתחום עשיית עושר ולא במשפט. וכלשון סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979:
"בית-המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
משגלגלה העותרת את נטל המס אל שכם לקוחותיה, ממילא לא היתה זכיית המדינה כרוכה בחסרון לעותרת או שנתקיימו "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". הנה-כי-כן, מתחילה היתה ידה של העותרת על העליונה, אך משידענו כי הלכה למעשה לא היתה זו היא שזיכתה את המדינה ב"עושר ולא במשפט", ממילא לא נזכה אותה בהשבה.
 
47. כמו בפרשת "קמור" האמורה, על שלושת גלגוליה בערכאות המשפטיות, גם פרשת "טמפו" האמורה עברה גלגולים משפטיים בבחינת הגנת הגלגול:
 
ב - דנ"א 4818/03 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מנהל מס קניה, תקדין-עליון 2003(3), 699, נבחנה עתירה לקיומו של דיון נוסף בפסק הדין שב - ע"א 180/99 הנ"ל:
 
"בקליפת אגוז ייאמר, כי נמצא לו לבית-המשפט שחוק מיסים עקיפים הוא חוק ספציפי, והוא נציגו המיוחד של דין עשיית עושר ולא במשפט בתחום מיסי עקיפין; כי מס הקניה ששילמה העותרת בטעות "מס עקיף" הוא ששולם ב"יתר" כהגדרתם של המושגים "מס עקיף" ו"יתר" בחוק מיסים עקיפים; וכי על החזר המס שולטות ההוראות וההגבלות הקבועות באורח ספציפי בחוק מיסים עקיפים להבדילם מדיני עשיית עושר ולא במשפט הכלליים (השוו: ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' דניאל שחר, פ"ד נו(297 (2). משהסיק מסקנה זו שהסיק, נפנה בית-המשפט לבדוק האם בנסיבות העניין ממלא העותר אחר "תנאי אי-הגלגול" הקבוע בסעיף 2)6) לחוק, ומסקנתו הייתה כי תנאי זה לא נתקיים. בית-המשפט מקדיש את עיקר דבריו לבחינתו של "תנאי אי-הגלגול", לטעמיו המשפטיים והכלכליים, למקומו במשפט המשווה ולקיומו במקרה הנוכחי.
 
לסופם של שקלא וטרייא ארוכים ומחכימים קבע בית המשפט, כי חרף קיומה של בעייתיות באי השבתו של מס שנגבה בטעות, הנה מקום שבו "גלגל" הנישום את המס על הצרכנים, והצרכנים הם שנשאו הלכה-למעשה בנטל המס, ראוי להותיר את הכספים בקופת המדינה ושלא להשיבם לנישום שלא מכיסו הוציא. לשון אחר:
בנסיבות של "גלגול מס", בין המדינה לבין נישום פרטי, יש להעדיף את המדינה, וזו דרכו של החוק בהוראת סעיף6(2) בו.
... על כל אלה אוסיף עוד כי לאחרונה, ביום 6.8.2003, כארבעה חודשים לאחר פרסומו של פסק הדין נושא העתירה, פורסם פסק דין שבפרשת קמור, ובו התעוררו סוגיות דומות .... בית -המשפט העליון - באותו הרכב, אך הפעם מפי הנשיא ברק - ..., ומסקנותיו היו דומות - אף-זהות - למסקנות שהסיק פסק הדין נושא העתירה. בכך אושש פסק הדין נושא העתירה וקנה תוקף נוסף המצדיק שלא יקוים בו דיון נוסף".
 
נטל ההוכחה:
 
48. נוסח סעיף 6 לחוק מטיל על משלם יתר המס העקיף, המבקש קבלת החזרו מאוצר המדינה, לבקש את ההחזר "תוך התקופה הקובעת" (ועל עמידת התובעת בהגשת הבקשה בתוך מועד זה - אין חולק), ומתנה את ההחזר "גם בתנאי שהוכיח להנחת דעתו של המנהל" את אי מכירת הטובין המדוברים או את מכירתם ללא גלגול יתר המס העקיף אל הקונה של אותם טובין.
 
נוסח זה של החוק מבהיר כי נטל ההוכחה, להוכחת אי מכירת הטובין או להוכחת מכירתם ללא גלגול יתר המס העקיף אל הקונה – מוטל על מבקש החזר היתר, ורף הדרישה הראייתית ממנו הוא, כי יוכיח זאת "להנחת דעתו" של המנהל.
 
49. משנקבע לעיל, כי אי ניהול הליך פרטני כזה, מצד התובעת מול המנהל, אינו שולל תביעותיה הנוכחיות ואינו חוסם שערי בית המשפט בפניה, כי אז ברור כי לא זו בלבד שהנטל להוכחת שני התנאים העובדתיים נשוא סעיף 6(2) סיפא לחוק היה ונותר על שכם התובעת, אלא נראה כי כדי "להניח דעתו" של בית המשפט ביחס לשאלות עובדתית אלה – על התובעת לעמוד בנטל הוכחה "אזרחי" רגיל, לפיו מסתברת גרסתה יותר משמסתברת גרסת הנתבעת לגביהן.
 
משמדובר במאזני בחינת ראיות ושקילת ראיות, שבהם מצויד בית המשפט עצמו – ברור כי הבחינה ע"י בית המשפט לא מקילה עם התובעת, אלא אף מחמירה עמה בהשוואה לבחינה ההתרשמותית שהיה על מנהל המכס לבצע, "להנחת דעתו" גרידא.
 
50. ואעיר, בהערת אגב, כי אם יחליט המחוקק להתערב ולשנות את החוק, בעניין הגבלת הנישום מלפנות לבית משפט קודם מיצוי הליכי השגה וערר בועדות המסים העקיפים שמטעם המנהל, ואם יותקנו תקנות ביצוע ותקנות סדרי דין בנדון, -  כי אז יוכל המחוקק גם לבחון מחדש את קיומה של סימטריה א-סימטרית בין סעיף 3 לבין סעיף 6 לחוק: בשניהם כתוב כי הנטל להבאת הוכחות כי הנישום לא ביצע גלגול החסר או היתר על קוני המוצר המדובר – הנה סביר כי כך יהא לגבי טענות נישום להפטר מחובת תשלום החסר, אך מדוע מכביד עליו כל החוק בסיטואציה של תביעת יתר שכבר שילם?.
 
ואם תאמר, ובצדק, כי הראיות להוכחת אי הגלגול על כיס הקונים מצויות באמתחתו ולא באמתחת המדינה, וכי על כן ראוי ונכון להטיל עליו להביאן, - הנה יש מקום למחשבה מדוע בשתי הסיטואציות כאחת (הן דרישת הפטר מתשלום חסר והן תביעת החזר יתר) הוא מחויב בהרמת נטל ההוכחה, הן לגבי זו והן לגבי זו.
בסיטואציה של תביעתו להחזר היתר מצוי היתר בידי המדינה, המחזיקה בכספים לא לה, ושהחזקתם השרירותית עלולה להתפרש ולהיחשב כעשיית עושר ולא במשפט, ובאופן מובהק, ועל כן צריכה היא לנמק מדוע לא יוחזר היתר ועליה מוטל לכאורה לשכנע כי ראוי להותירו בידיה.
 
הואיל והעילה לכך וההגנה שעומדת לימינה לשם כך – מכוח קביעת החוק – הינה הגנת הגלגול, והואיל והראיות הבסיסיות לגלגול או לאי גלגול כזה מצויות מלכתחילה בידי הנישום, נראה לי כי יש מקום לבחון ולשקול מחדש אם לא יהא זה ראוי וצודק יותר לקבוע בחוק, כי נטל הבאת הראיות להוכחת אי הגלגול [סעיף 3(3) לחוק וסעיף 6(2) לחוק] – יהא תמיד מוטל על הנישום, ואילו לגבי נטל ההוכחה – לקבוע כי נטל זה היה ונותר על שכם הנישום, במקרה של דרישת הפטר מתשלום חסר (סעיף 3 לחוק), וכי נטל זה עובר אל המדינה, במקרה של תביעת החזר היתר (סעיף 6 לחוק), בהיותה מחזיקת כספים לא לה.
 
אז, ורק אז, ורק כך, ניתן יהא לתקן את האחידות (שהינה סימטריה א-סימטרית) בין הוראות סעיף 3 וסעיף 6 לחוק, שבשתיהן על הנישום להביא ראיות ולהרים את נטל ההוכחה, כאחד, גם בבואו לדרוש אי תשלום מכיסו וגם בבואו לדרוש החזר יתר מכס שנגבה ממנו באופן עודף, או אף שלא כדין!.
 
(הסימטריה, הסימטרית באמת כיום, היא רק זו נשוא סעיף 6א' לחוק, לפו הן על תשלום חסר והן על החזר יתר – יחולו הפרשי הצמדה וריבית בשיעורי חישוב זהים).
 
בחינת הראיות שהובאו בפועל לגבי סוגית הגלגול:
 
51. מן הכלל, מעיקרון הגנת הגלגול ומן הכללים אודותיה, נשוא החוק וההלכה הפסוקה, אל הפרט: עלינו לבחון אם עמדה התובעת בנטל ההוכחה הנדרש (בחוק דהיום) לגבי קיום התנאים העובדתיים שבסעיף 6(2) סיפא לחוק.
 
52. התובעת הגישה חוות דעת עובדתית, לתמיכה בגרסתה העובדתית, אודות שלילת הגנת הגלגול שמטעם הנתבעת, וכראיות פוזיטיביות לכך שלא בצעה גלגול כזה, של דמי היתר, במסגרת מחירי מכירת מוצריה המדוברים לקוניהם.
 
ביום 10.3.04 הומצאה לתיק בית המשפט חוות דעת זו, של המומחה מטעם התובעת.
לאחר מכן, צורף תצהיר מנהל התובעת, מר ויקטור צאלח, שבתמיכה לקיבול חוות הדעת האמורה במועד בו נאלצה התובעת להגישה בפועל, לאחר חילופי משרדי רואי החשבון שבשירותה.
בישיבת 14.3.04 הודיע ב"כ הנתבעת כי הוא מסיר את התנגדותו להגשתה כראייה מטעם התובעת ולקיבולה ככזו, גם לאור מחלתו ואשפוזיו של עו"ד אביגדורי, ב"כ התובעת, והיא קובלה כראייה קבילה בהתאם.
 
53. מדובר בחוות דעת רואה החשבון, אביגדור ברי (להלן: "המומחה"), מיום 10.3.04, אליה צירף 15 עמודי נספחים של בדיקות השוואתיות ומעקבי מחירים של השנאים המדוברים, כפי שנמכרו ע"י התובעת לקונים שונים בתקופות השונות הרלוונטיות לענייננו.
הוא בדק דו"חות כספיים של התובעת לשנים 1997 – 2001, מדגם רחב של תעודות משלוח, שהוצאו ללקוחות התובעת, בגין מכירת שנאים לתקופה הנדונה, בהן פורט מספר השנאים הנמכרים ומחיר מכירתם, וכן פנה למספר גורמים שעיסוקם בתחום זה, כדי ללמוד על היקף השוק, סוגי הלקוחות הרלוונטיים, התחרות הקיימת וכו'.
 
54. בדיקת מחירי הרכישה מול מחירי המכירה, השוואות תקופתיות והשוואה לעסקים אחרים, - הובילו את המומחה למסקנה בוטחת בניסוחה וחותכת ברמת הקביעה המשתקפת ממנה, לפיה לא זו בלבד שהיתר לא נכלל במחיר ששילם קונה המוצר מהתובעת, אלא אף כי לא היה ביכולתה של התובעת לגלגל את היתר על לקוחותיה.
 
55. לגבי אי הגלגול, כוללת חוות דעתו:
ממצא, לפיו לא חלה העלאת מחירי השנאים הנמכרים לפני הודעת המכס על הסיווג השנוי במחלוקת או לאחריה, והיתה אף הפחתה מסוימת במחירם;
וממצא, לפיו גם כשבוטל המכס ואומץ הסיווג כעתירת התובעת – גם אז לא הועלה מחיר השנאים;
וממצא, לפיו שינויים קלים במחיר הממוצע המשוקלל של שנאים, היו תלויי גודל מספר השנאים הנמכרים, שנרכשו ע"י לקוח זה או אחר;
וממצא, לפיו לא רק אצל התובעת, אלא גם אצל יבואניות אחרות של שנאים שכאלה, לא חלה העלאת מחירים בתקופה שלאחר הטלתו הזמנית של המכס הנוסף לגביהם (מרץ 1997);
וממצא, לפיו המכס הנוסף (היתר) לא הוסף למחירי מכירת שנאי התובעת ולא גולגל על הקונים, אלא נספג ע"י התובעת, וכי אולי אי היכולת להפחית המחיר במכירותיה של התובעת – היא שעלולה היתה לגרום לירידה המאובחנת במחזורי הפעילות של התובעת על ציר הזמן שבין 1997 לבין 2001 (ירידה של 23%);
וממצא, לפיו חלקה של התובעת בשוק השנאים הוא מזערי, וכי התבססות או שרידה בשוק זה היא תולדה של מחירי מכירה נמוכים ככל האפשר, וכי זו אמת המידה העיקרית לרכישות מצד קונים רלוונטיים, וכי בתנאי שוק שכאלה ממילא לא ניתן לגלגל עלויות נוספות על הלקוח, לנוכח כוחות השוק והתחרות בו, וכי העמסת יתר (ואוסיף: תרתי משמע) על לקוח עלולה להוביל לרוב לעזיבתו ולפנייתו לספק מתחרה, כך שגם לא קיימת היתה אפשרות לגלגול היתר על הקונים.
 
56. לנתבעת השגות רבות מספור על חוות דעת המומחה, ושאלות רבות שיכולה היתה לשאול אותו, על מנת לנסות ולקעקע את ממצאיו.
אין מדובר בהשגות שהפרכתן היא מן השפה ולחוץ, או כי די לגביהן בטענות גרידא, מפי ב"כ הנתבעת, תוף היאחזות בנקודות שוליות שבחוות הדעת או בטיעונים הנגדיים של ב"כ התובעת.
 
57. יוצא, שהדרך הנכונה והראויה, הטבעית והנצפית לניסיון הפרכה כאמור, או לשכנוע בית המשפט באי נכונות ממצאי המומחה, היתה דרך העמדת חוות הדעת והעמדת עדות המומחה במבחן החקירה הנגדית בבית המשפט.
הנתבעת נמנעה במפתיע מצעד אלמנטארי זה, של שימוש נצפה בזכותה לקיום חקירה נגדית שכזו, ולו רק כתחליף להבאת חוות דעת נגדית וראיות נגדיות מטעמה.
 
58. בהודעתה שבכתב מיום 13.5.04, חודשיים תמימים לאחר שחוות דעת המומחה היתה ברשותה ונבחנה על ידה – או יכולה היתה להיבחן – על ידה ועל ידי כל מומחה אפשרי מטעמה ועל ידי המנהל ופקידיו הבכירים במכס הישראלי, כותבת הנתבעת, באמצעות ב"כ הנתבעת, לבית המשפט, ביום 13.5.04, כי "לא נמצא צורך בהגשת תצהירי עדות ראשית מטעמה", וכי "אין מוצאת הנתבעת צורך לקיים ישיבת הוכחות" לחקירת המומחה, וכי הנתבעת תסתפק בהגשת סיכומים בכתב.
על כך, בנסיבות הראייתיות של המקרה הנוכחי - אתמהה.
 
59. הראייה היחידה, שהוגשה מטעם הנתבעת בתיקים מאוחדים אלה, היתה חוות דעת מעריך (מהנדס) המכס מר יעקב צ'ובוטרו, מיום 3.3.02 (הוגשה ביום 5.3.02), על סיווג המוצר כממיר סטטי, וחוות דעת זו התייתרה ממילא, לאחר ההסכמה על העברת ההכרעה בסוגיה זו לוועדת הסיווג העליונה בבריסל, וחוות דעת זו היא שהופרכה ע"י ועדת הסיווג הזו, כבלתי נכונה.
 
60. הנתבעת קובלת בסיכומיה על כך שהבאת התביעות במישרין לבית המשפט שללה מהנתבעת את ההזדמנות לבחון את ראיות התובעת ואת ההזדמנות להביע דעת המנהל עליהן;
כפי שנאמר כבר, הטענה מופרכת מעצם מחדל אי הבאת ראיות מטעם הנתבעת בכלל ומכוח אי חקירת המומחה בפרט.
ואחזור על שנאמר לעיל: גם אם מנהל המכס נחשף לראשונה לראיות התובעת רק בבית המשפט, היתה לו "הזדמנות לבחון אותן" והיתה לו "הזדמנות להביע עמדתו", ואף עיתוי הגשתן האפשרית של ראיותיו היה לאחר שיכול היה לעיין היטב ולבחון היטב את ראיות התובעת, ויכול היה לנסות ולהפריך את ראיות התובעת אחת לאחת, והנה, ראה זה פלא: למרות אפשרות מענה זה, ולמרות הזמן הרב שעמד לשם כך לרשות הנתבעת, ולמרות הארכות המועד להן נזקקה התובעת והימשכות הליכי הגשת ההשלמה לראיותיה – למרות כל אלה ויתרה הנתבעת על הגשת בדל ראיית תגובה ועל הגשת בדל ראיית הזמה והפרכה, ובייחוד בולט ומשמעותי כי הנתבעת אף ויתרה על דיון כלשהו בראיות התובעת לגופן, ויתרה על חקירה נגדית של המומחה, והסתפקה בהגשת סיכומיה בכתב.
 
61. למרות שהתיק היה קבוע כבר בעבר להוכחות ליום 7.3.02 בפני כב' השופט ד"ר עדי אז"ר ז"ל (ישיבה שבוטלה רק משעובר למועדה הגיעו הצדדים להסדר הדיוני הראשון בדבר העברת מחלוקת הסיווג לוועדת הסיווג בבריסל) -  הנה כבר אז לא הוגשו כל ראיות מטעם הנתבעת, לקראת אותה ישיבה, וגם לא לפני ישיבה נדחית כלשהי לאחר מכן.
 
גם במסגרת ההסדר הדיוני שמיום 23.10.03 הודיעו ב"כ הצדדים כי לאחר המועד בו על התובעת להגיש ראיותיה, חוות דעת ותצהירים, בצירוף כל חומר רלוונטי, תעשה כן גם הנתבעת, בתוך 30 יום נוספים (סעיף 3ג' שם), והנה לא מצאה לנכון להביא ראיות, חוות דעת, תצהירי עדות ראשית או בדל חומר רלוונטי אחר בנושאים בהם עוסק פסק דין זה, ובנושאים עליהם משתרעים סיכומי הנתבעת שבכתב, שמרבית תוכנם עוסקת בהתנצחות וירטואלית 'עובדתית' עם מומחה התובעת, שמקומה הממשי היה בחקירה נגדית, עליה ויתרה במפורש ומיוזמתה.
 
בבקשה "הדחופה" שהגיש ב"כ הנתבעת ביום 27.1.04, הודיע ב"כ הנתבעת כי יש להורות ש"ישיבת ההוכחות הקבועה, זה זמן רב, ליום 22.2.04, תתקיים במועדה, ובמהלכה ייחקרו עדי התובעת בלבד" (סעיף 6ב' שם), והנה ויתר על חקירה זו, כהודעתו בכתב מיום 15.5.04;
ובהמשך אותה בקשה "דחופה" הודיע, כי לאחר ישיבת הוכחות זו (שהוא עצמו ויתר על קיומה) תודיע הנתבעת "האם בכוונתה כלל להציג ראיות מטעמה" (סעיף 6ג' שם), וגם על הבאת ראיות אלה ויתר ב"כ הנתבעת בהודעת 16.5.04 שבכתב.
גם בישיבת 14.3.04 הודיע ב"כ הנתבעת כי "נגיש בתוך 30 יום את ראיותינו או הודעה על אי הצורך בהגשתן, והכל אם לא יצלח המו"מ לפשרה", ולאחר מכן הוגשה הודעת 16.5.04 האמורה.
 
62. לפנינו איפא מקרה מובהק של אי הבאת ראיות, כזכותה הדיונית של הנתבעת לכך, אך בעלת המשמעות הראייתית הנובעת מכך.
 
חזקה על הנתבעת ועל ב"כ הנתבעת, כי מכירים הם את ההלכות המשפטיות, לפיהן הימנעות צד אחד מלהביא עדים זמינים או כאלה הידועים לו או ניתנים להיות ידועים לו - משמשת חיזוק דווקא לראיות הצד שכנגד.
 
ב- ע"א 620/74 מור נ' פלונית, פד"י ל' (1) 218, הובהרה ההלכה לפיה אי הבאת ראיה, העומדת לרשותו של צד אחד, אכן מוסיפה משקל לראיות היריב.
 
ב- ע"א 240/77 כרמל נ' פרפורי, פד"י ל"ד (1) 301, בעמ' 305, אומרת כב' השופטת בן פורת (כתוארה דאז) כי "אי הזמנה להעיד (של עדים הרלוונטיים לעניין - ט.ש.) יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה", וכי "על הכלל שאי הבאתו של עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, עמד בית משפט זה ב- ע"פ 112/52, פד"י ז' (1) 251, בעמ' 254 וב- ע"א 373/54, פד"י ז' (2) 1121".
ב- ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ז (2) 85, בעמ' 98-97 , אמרה כב' השופטת בן פורת (כתוארה דאז):
"הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק הגרסה המפלילה , בה דוגלת התביעה".
 
וכן, ראה בענין זה דברי כב' השופט ד' לוין ב- ע"פ 227/81 הלוי נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ח (2) 369, בעמ' 386; דברי המלומד ויגמור בספרו (1979)                     "EVIDENCE, TRIALS AT COMMON LAW" , כרך 2 עמ' 199; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' (לא פורסם); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג ואח', פד"י מ"ז (2) 605, בעמ' 614ו' - 615ד' ; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ , פד"י  מ"ד (4) 595, בעמ' 602ד'; ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון עבודות מתכת בע"מ, פד"י מ"ט (1) 450, בעמ' 457; ע"א 21/92 מנחם דור נ' שרה רון, תקדין עליון 96 (1) 655;ע"א 498/81 זמיר קבלנות כללית בע"מ נ' שא"ז חברה לשרותים בע"מ ואח', תקדין עליון 85 (3) 210; ע"א 635/76 משה טייבר ואח' נ' חיים טייבר ואח', פד"י ל"א (2) 737;
ונסכם סקירה זו בציטוט מ - ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פד"י ל"ה (1) 736:
"כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראייה, שהיא לטובתו, ואם ימנע מהבאת ראייה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראייה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראייה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (שם , עמ' 760 ה'-ז').
 
63. מה שנכון לגבי הימנעות הנתבעת מהבאת ראיות בכלל, נכון שבעתיים לגבי הימנעותה המודעת והמוצהרת מחקירתו הנגדית של המומחה בבית המשפט, בעניין המצריך מומחיות ובעניין שנבדק במו עיניו, בהשוואותיו, במדגמיו, בחקירותיו העסקיות והכלכליות בשוק מוצרים אלה, במיומנותו ובכישוריו המקצועיים של המומחה הזה.
 
מושכלות ראשונים הם, כי חקירה נגדית היא "הדרך היעילה ביותר לחשיפת האמת" [ע"פ 4977/92, 5371/92, חליל ג'ברין נ' מדינת ישראל, וערעור שכנגד, פד"י מ"ז (2) 690, 700].
 
הימנעות מחקירה נגדית, בנסיבות כאמור לעיל, כלפי מומחה, ביתר שאת מאשר כלפי עד מן השורה, מותירה (בדרך כלל, ובאין הפרכה גלויה לממצאים ולמסקנות) את חוות דעתו ואת ממצאיו בחזקת אמת לאמיתה ובחזקת עובדות וממצאים שאינם שנויים במחלוקת ושאין בדל ראייה ממשית להפרכתם, ובבחינת ראייה כבדת תוכן ומשקל, שאין הנתבעת מנסה כלל להפריכה בחקירה נגדית ולהעמידה במבחן הקלאסי של חקר האמת ובירורה, הוא מבחן האמינות והמהימנות שטמון בחקירה נגדית שכזו.
 
ראה: ע"א 385/89, פד"י י"ד (1) 49, 50; ע"א 427/67, פד"י ט"ז (1) 624, 628; בג"צ 175/65, פד"י י"ט (4) 161, 167; ע"א 214/68 אהרון נ' אדרי, פד"י כ"ב (2) 858-859; ע"א 337/60 מדינת ישראל נ' פונדק, פד"י ט"ו (2) 1510, 1514; כאזכורי ב"כ התובעת בסעיף 12 לסיכומיו ובסעיפים 26-29 לסיכומי התשובה שלו.
 
64. ב"כ הנתבעת מנסה, בסיכומיו, להיאחז באמירות, חלקן מנותקות מההקשר הכללי, כדי להציג את הגלגול כמוכח, והכל במעין 'תחליף' מיומר להבאת ראיות מצד הנתבעת ולהימנעותה התמוהה מחקירתו הנגדית של המומחה, שמטעם התובעת.
 
בולטת הפנייתו הדרמטית של ב"כ הנתבעת, בהבלטה צורנית חריגה (סעיף 24), לאמירת ב"כ התובעת בסעיף 18 לסיכומיו: שם כתב ב"כ התובעת כי "התובעת ניזוקה קשות עקב הטלת המס היות ואיבדה לקוחות רבים לטובת ספקים אחרים, ומשכך ירדו באופן דרסטי רווחיה של התובעת".
למעשה, זו "הראייה" היחידה שיכולה הנתבעת לנפנף בה "לטובת" גרסתה הסתמית בדבר גלגול היתר אל קוני התובעת.
אך גם היא לא תיסכון למאומה.
 
65. מדובר בהתבטאות ספקולטיבית בטיבה מצד ב"כ התובעת, וגם היא כשלעצמה אינה ראייה לדבר, אלא חלק (לא מוצלח בניסוחו, בעליל) מהסיפא לסיכומיו, ומפיסקת הנעילה שלהם, בנושא הוצאות ושכ"ט עו"ד, להם עתר שם.
נראה שמובנה המבוקש היה כי הטלת המס גררה את התובעת למצב בו לא יכלה להוריד מחירים ולהתחרות ביתר הצלחה בשוק 'הצפוף' ורב התחרות בו היא פועלת, ולכן נגרמה לה הירידה בהכנסות. הא ותו לא.
נקיבת ב"כ התובעת בסעיף ה' לחוות דעת המומחה – שגויה היא בעליל, שכן לא קיים סעיף ה' בחוות דעת המומחה, והכוונה (לפי המשפט "המצוטט" באופן לא נכון) לסעיף ד' לחוות הדעת, שבסיפא לפיסקה האמורה בעמודה האחרון של חוות דעת המומחה.
ולא רק באזכור מיקום "הציטוט" מחוות דעת המומחה טעה ב"כ התובעת בסיכומיו, אלא גן ובמיוחד בנכונות ביצוע הציטוט, ושבעתיים – בהבנת האמור בחוות הדעת או ביישום הנכון של האמור בה.
סיכומים אינם ראייה, ואין מדובר בהודאת בעל דין, שכן גם פיסקה משובשת זו בסיפא לסיכומי ב"כ התובעת פותחת הרי בקביעה (הנכונה כשלעצמה, לאור חוות הדעת ממנה היא מצוטטת) לפיה "המס ביתר שנגבה מייצג את העלות הישירה שבה נשאה התובעת", כלומר – כאן מבהיר ב"כ התובעת כי נהיר לו שלפי חוות הדעת לא בוצע כל גלגול, וכי התובעת "נשאה" בחיוב היתר, כלומר - ספגה אותו לכיסה. זה היפוכה של "טענה", שמנסה ב"כ הנתבעת לקרוא מבין השיטין בסיכומי ב"כ התובעת, לפיה הפסידה התובעת כביכול לקוחות עקב העלאת מחיר המוצר וגלגול היתר לקונים.
אין אמירה כזו בסיכומי התובעת, גם לא בחלק המצוטט, שניסוחו רחוק משלמות.
 
66. הקובע הוא, מה שנאמר בחוות דעת המומחה עצמה, ולא מה שקרא בה – בשוגג – ב"כ התובעת, או מה שמייחס לו ב"כ הנתבעת כי קרא והודה בתוכנה.
והנה, וזה הקובע כאשר מצטטים את סעיף ד' בחוות דעת המומחה, כי המומחה הוסיף, בצד קביעה כי חלה ירידה ב-23% במחזור המכירות של התובעת בשנים 1997 עד 2001 (בהן כבר קבע כי אין כל גלגול היתר על כתפי קונים כלשהם!) , כי:
"לא ניתן אמנם לייחס באופן ישיר את הטלת המכס לירידה במכירות אולם סביר מאד להניח כי כל עלות נוספת המוטלת על חברה קטנה בשוק תחרותי משפיעה מאד על יכולתה להתמודד ולמכור ללקוחות ועלולה לגרום גם לירידה במכירות";
אין כאן בדל תמיכה במסקנת הגלגול, אלא להיפך: כלשון המומחה, זו נסיבה ראייתית עבורו, קבילה וסבירה, למסקנה כי התובעת גם לא יכלה, עסקית ומסחרית, להעלות מחיר השנאים ולגלגל היתר על כתפי הקונים, מחמת אותה תחרות קשוחה במשק זה.
 
67. על כן, איני מייחס חשיבות כלשהי, ומקל וחומר שאינני מייחס חשיבות קובעת כלשהי, להיגד ב"כ התובעת בסיפא לסיכומיו, אשר ב"כ הנתבעת מנסה להיאחז בה כבקרנות המזבח וכמוצא שלל רב בה (ראה מלוא עמ' 11 לסיכומיו, והחזרה המלאכותית על כך גם בסעיף 43 לסיכומיו, וחמור מאלה – "הסיכום" התמוה שבסעיף 48ב' לסיכומיו, בו טען כי התובעת מודה בסיכומיה בגלגול היתר על לקוחותיה: כך!).
 
68. הניסיון להשיג השגות, בסיכומים, ורק בסיכומים, אין בו די, בלשון המעטה.
השגות אלה  - מקומן היה בהעמדת המומחה לחקירה נגדית ובניסיון לעמתו עם אפשרויות אחרות ועם חומר רלוונטי אחר ועם חוות דעת נגדית מטעם הנתבעת או מסמכים ראייתיים שלה (וכל אלה לא הוגשו), ובניסיון לקעקע את אמינותו ומהימנות ממצאיו ומסקנותיו, ובניסיון לשכנע כך את בית המשפט כי התובעת גלגלה את היתר על כיס קוני מוצריה, ולא כקביעת המומחה.
 
69. אין איפא משקל רב, וגם זאת לשון המעטה, בהשגות מאוחרות אלה של הנתבעת, כגון:
את המשאלה להפרכת התייחסות המומחה לשנאים 'הנכונים' ושמות יצרניהם (סעיפים 29-31 בסיכומי הנתבעת וסעיף 3.2 ל'בקשתה' להגיש סיכומי תגובה נוספים, שכבר כלולים בבקשה עצמה), שאין דופי בהבהרת ב"כ התובעת לגבי זהות היצרן (סעיפים 32-36 לסיכומי תשובת התובעת) ושינוי שמו גרידא (סעיף 38 שם), - היה על ב"כ הנתבעת להבהיר עם המומחה על דוכן העדים;
את הניסיון לשלול התייחסות המומחה לשנאים 'הנכונים' בסוגם (סעיף 34), - היה על ב"כ הנתבעת לברר בחקירה נגדית כלפי המומחה;
את בירור התיעוד הפרטני שעמד לנוכח עיני המומחה בעת גיבוש חוות דעתו (סעיף 37) – היה על ב"כ הנתבעת לעשות בחקירה נגדית;
את החקר של מחיר השוק הכללי (סעיף 38) – אם חולק ב"כ הנתבעת על קביעת המומחה וממצאיו - היה על ב"כ הנתבעת לברר בחקירה נגדית;
את האריתמטיקה של נתוני היצע וביקוש, שהיו לנוכח עיני המומחה (סעיף 39) – היה על ב"כ הנתבעת לחשוף בחקירה נגדית, אם רצה להפריכם או אם רצה להוכיח היעדרם;
את השינויים הקלים והעיתיים ברווחיות התובעת, לפי נתוני חוות דעת המומחה, שמנסה ב"כ הנתבעת (סעיף 42) להפיק מהם שלילת מסקנתו הכוללת של המומחה אודות מגמת הירידה ברווחיות בתקופה הרלוונטית, ולא מטעמי גלגול היתר – היה מקום להציב בפני המומחה בחקירתו הנגדית;
את חיסרם הנטען (סעיף 44) של נתוני עלויות, אחסון ושיעורים ספציפיים של היתר לגבי זמן מסוים או מוצר מסוים, שסבור ב"כ הנתבעת כי 'חסרים' בחוות הדעת – היה מקום לדרוש מהמומחה בעת עמידתו על דוכן העדים;
וכל אלה לא הועלו בחקירה הנגדית, עקב ויתור ב"כ הנתבעת על קיומה, ולא זה היה המקום לעבור ביעף אל שלב הסיכומים בכתב.
 
70. אין מקום למתקפת ב"כ הנתבעת על הבהרות שנתן ב"כ התובעת בסיכומיו, בתום לב דיוני נחזה, ואם צירף שני מסמכים לסיכומי תשובתו (ואני מתעלם מהם, ואינם מעלים או מורידים לענייננו ממילא) – הרי גם ב"כ הנתבעת מצרף אסופת רשימוני היבוא ונספחיהם לסיכומיו שבכתב (נספח א'), וטען טענות גם במישור העובדתי המובהק, ללא הבאת ראיות וללא חקירת מומחה התובעת.
 
71. יחד עם זאת, אני אכן מתעלם – כעתירת הנתבעת בסיכומיה - מדברי ב"כ התובעת בסיכומיו לגבי אמירות נטענות מפי מותב אחר בדיון אחר, ולגבי שיקולים משוערים של  הנתבעת באותו דיון אחר (כבסעיפים 11-15 לסיכומי התשובה של ב"כ הנתבעת).
 
72. אי הגשת תביעה ממין התביעות הנוכחיות קודם למועד בו הוגשו אלה בפועל – אינה מאיינת את זכאותה הנוכחית של התובעת, גם אם הבליגה בעבר על הטלת מכס על מוצריה (שבדיעבד התברר כי הוטל ללא הצדקה ע"י הנתבעת, ואין לה להתגדר בכך שלא נתבעה בעבר ע"י התובעת (סעיף 46 לסיכומי הנתבעת), וכל שכן אל לה לנסות להפיק מכך תועלת ראייתית כלפי גורל התביעה הנוכחית.
חוות דעת המומחה, ולפניה - קביעתה הנחרצת של ועדת הסיווג העליונה בבריסל – תומכות דווקא בגרסתה הכוללת של התובעת, וייתכן מאד כי גם גורל תביעה מוקדמת יותר וביחס לרשימוני יבוא מוקדמים יותר היה כי תסתיים כפי שמסתיימות ארבע התביעות הנוכחיות, ואין קצה חוט לסבור אחרת.
 
73. אם כל שצריך הנישום, לפי סעיף 6 לחוק, הוא להניח את דעת המנהל (גם בגמישות הראייתית היחסית השוררת בהליך של פנייה אליו) על כך שהיתר לא גולגל על שכם הקונים – כי אז ברור שדי בחוות דעתו של המומחה, שלא היה ניסיון כלשהו להפריכה, על מנת להספיק לבית המשפט, הדן בסוגיה זו תחת המנהל, להשתכנע כי נחה דעתו מהוכחות התובעת, ולמעשה עמדה התובעת גם בנטל "אזרחי מלא" שמוטל על תובע בתובענה אזרחית, עת נמצאת התובעת במעמד של "המוציא מחברו – עליו הראייה", ושכנעה את בית המשפט בכך.
 
74. על כן, אני קובע כי התובעת לא גלגלה את יתר דמי המכס על קוני המוצרים נשוא התביעה.
 
סיכומו של דבר:
 
75. התובעת הוכיחה זכאותה להחזר יתר דמי המכס שנגבו ממנה, בארבע תביעותיה.
 
אני נעתר לעתירות התובעת בארבע תביעותיה אלה, שאוחדו להן יחדיו.
 
על כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את סכומי כל אחת מארבע תביעות אלה, כמניינם בסעיף 3 דלעיל, כשלכל אחד מסכומים אלה ייווספו הפרשי הצמדה וריבית שנתית צמודה מירבית כחוק כמובנם בסעיף 93 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו - 1975, מיום הגשת כל אחת מארבע התביעות ועד יום התשלום העתידי בפועל;
 
כמו כן, תשלם הנתבעת לתובעת את דמי האגרות ששילמה התובעת בקופת בית משפט זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית שנתית צמודה מירבית כחוק מיום תשלום כל אחד מחלקי אגרות אלה ועד ליום ההחזר העתידי בפועל (בכפוף להמצאת צילומי קבלות על תשלומי האגרות, סכומיהן ומועדי תשלומיהן, לידי ב"כ הנתבעת);
 
באין לפניי בקשה ונתונים לגבי גובה שכר המומחים עבור חוות דעת המומחים שמטעם התובעת, - אין נקצב חיוב הנתבעת בתשלומי שיפוי לתובעת בשל הוצאות משפטיות אלה;
 
בנוסף, על הנתבעת לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בשל ייצוג התובעת בארבע תביעות אלה, תוך לקיחה בחשבון של סכומי התביעות, מחד גיסא, אך גם של העמל המשפטי הניכר שהושקע בהכנת כתבי בי-דין, בהכנת הסיכומים שבכתב, ובלקיחה בחשבון את מספר התביעות המאוחדות, את תוכן טענות הנתבעת ואת תוצאת ההתדיינות, מאידך גיסא.
אשר על כן, תשלם הנתבעת לתובעת שכ"ט עו"ד, בגין ארבע התביעות המאוחדות, ביחד, בסך 30,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית שנתית צמודה מירבית כחוק מהיום ועד יום התשלום בפועל.
 
המזכירות תשגר עותקי פסק דין זה לב"כ הצדדים.
 
ניתן בהעדר הצדדים,  היום – 13.11.05,
 
 
טל שחר, שופט
                                                                                          
לראש העמוד