פסק דין
המישנה לנשיא מ' חשין:
רשות העתיקות, המערערת לפנינו, נהגה מימים-ימימה לגבות מבעלי מקרקעין שהוכרזו "אתר עתיקות" כספים למימונן של "חפירות בדיקה" ו"חפירות הצלה". יום אחד פסק בית-המשפט העליון כי גביית כספים זו נעשתה בהיעדר סמכות ושלא-כדין, ובעקבות אותה פסיקה תבעה המשיבה את הרשות לדין, להשבת כספים ששילמה לה בזמנה למימונן של "חפירות הצלה". החייבת היא הרשות בהשבת אותם כספים ששולמו לה בידי המשיבה? בית-המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בחיוב, ובערעור שלפנינו עוררת רשות העתיקות על אותה פסיקה.
רקע
2. ארץ ישראל משופעת בעתיקות. עתיקות אלו הן נכס היסטורי ולאומי, ועתיקה שנמצאה בישראל היא נכס המדינה (סעיף 2 לחוק העתיקות, תשל"ח-1978; חוק העתיקות). לטיפול בכל נושא העתיקות כונן חוק רשות העתיקות, התשמ"ט-1989 (חוק רשות העתיקות אוחוק הרשות) תאגיד סטטוטורי, הלוא היא רשות העתיקות (הרשות). הרשות הוסמכה לעשות בענייניהם של אתרי עתיקות ועתיקות פעולות מפעולות שונות, ובהן חשיפה וחפירה של אתרים (סעיף 5(ב)(1) לחוק רשות העתיקות). סמכות זו שקנתה הרשות מוצאת ביטוי גם בחוק העתיקות. חוק העתיקות קובע הסדר מפורט לטיפול בעתיקות, ומנהל רשות העתיקות הוסמך בו להכריז על מקרקעין להיותם "אתר עתיקות". משהוכרזו מקרקעין להיותם אתר עתיקות, אין לבצע בהם עבודות כלשהן בלא קבלת אישור בכתב מרשות העתיקות (סעיף 29 לחוק העתיקות).
3. עד לשנת 1998 נהגה רשות העתיקות, כדבר שבשיגרה, להתנות מתן אישור לביצוע עבודות במקרקעין שהוכרזו אתר עתיקות בחיובם של בעלי הזכויות במקרקעין לממן חפירות לבדיקת תחומי השתרעותן של העתיקות במקרקעין (חפירות בדיקה) ומשנמצאו עתיקות - לממן חפירות שתכליתן הצלת העתיקות שנמצאו (חפירות הצלה). היה זה, אפוא, בעל הזכויות בקרקע שמימן חפירות בדיקה והצלה של עתיקות במקרקעיו. בית-המשפט נדרש לנוהג זה בבג"ץ 4146/95 עיזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב (4) 774, וביום 22.11.98 נפסק כי המדובר בנוהג פסול; כי רשות העתיקות לא קנתה סמכות לגבות מבעלי הזכויות במקרקעין תשלום עבור חפירות בדיקה; וכי עליה - על הרשות - מוטלת החובה לבצע עבודות אלו תוך תקופה סבירה ולא עוד אלא לממנן מתקציבה.
4. כפי שהיה נהוג טרם ההכרעה בבג"ץ דנקנר, שילמה המשיבה בערעור שלפנינו לרשות העתיקות עבור חפירות הצלה שנעשו במקרקעין שבבעלותה. עתה, משקבע בית המשפט כי גביה זו גביה היא הנעשית בהיעדר סמכות, תבעה המשיבה את רשות העתיקות להשבת הכספים שניגבו ממנה שלא כדין. להלן נביא בקצרה את סיפור המעשה, ולאחר-מכן נידרש לשאלות המשפטיות שנתעוררו לפנינו.
עיקרי העובדות שלעניין
5. המשיבה, חברה פרטית העוסקת בהקמת תחנות לתחבורה ציבורית, רכשה בשנת 1962 חלקת קרקע בתחומי העיר רמלה (הקרקע). הקרקע הוכרזה "אתר עתיקות" כהוראת הדיבור בחוק העתיקות, ובשנת 1993 אף נרשמה על כך הערה בפנקסי המקרקעין. כשלוש שנים לאחר מכן, בשנת 1996, החלה המשיבה בונה תחנת אוטובוסים חדשה על הקרקע ועל קרקעות הסמוכות לה. הואיל והקרקע הוכרזה אתר עתיקות, לא היתה המשיבה רשאית לבצע עבודות בה בלא קבלת אישור בכתב מן הרשות, (סעיף 29 לחוק העתיקות), ומשביקשה כי יותַן בידה אותו אישור נדרש, התנתה הרשות מתן האישור בביצוען של חפירות הצלה במימון המשיבה. וכך היה. לטענת המשיבה, במהלך השנים 1998-1996 שילמה היא למערערת למימונן של עבודות אלו סכום של 459,477 ש"ח (567,003 ש"ח ליום הגשת התביעה), ובנוסף לו סכום של 978,046 ש"ח (1,310,228 ש"ח ליום הגשת התביעה) ששולם לקבלן עבודות עפר אשר ביצע עבודה במקום על פי הוראות המפקחים מטעם הרשות.
6. ביום 22.11.1998 ניתן פסק-הדין בפרשת דנקנר, וביום 27.7.2000 הגישה המשיבה תובענה ייצוגית לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו להשבת הכספים שניגבו שלא כחוק על ידי הרשות. השופטת גרסטל דחתה את הבקשה לתובענה ייצוגית, והתובענה המשיכה להתנהל כתביעה אישית של המשיבה. ביום 13.1.2002 ניתן פסק הדין בתובענה, ובית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבה כי זכאית היא להשבה. בית-המשפט קבע כי ההלכה שנקבעה בבג"ץ דנקנרחלה באורח רטרואקטיווי, דהיינו, חלה היא גם על התובענה של המשיבה. עוד קבעה השופטת גרסטל, כי המדובר בתשלום ששולם באילוץ ומבלי שהרשות היתה מוסמכת לגבותו. כן דחה בית המשפט המחוזי טענת שיהוי שהעלתה הרשות, בקובעו כי הזמן שחלף בין מתן פסק הדין בעניין דנקנרלבין יום הגשת התביעה אינו עולה כדי שיהוי. משנקבע כי המשיבה זכאית להשבה, נדרש בית-המשפט לשאלת גובה ההשבה. השופטת גרסטל קבעה כי שומה עליה על הרשות להשיב למשיבה את סכום הכסף ששולם על-ידה ישירות לרשות (סך 567,003 ש"ח נכון למועד הגשת התביעה) וכן את סכום הכסף ששילמה במישרין לקבלן (סך 650,000 ש"ח נכון למועד הגשת התביעה). אכן, המשיבה טענה כי שילמה לקבלן סכום של 1,310,228 ש"ח (נכון למועד הגשת התביעה), אך בית המשפט גרע מסכום זה את העלות הנוספת ששילמה המשיבה כדי להחיש את העבודות (העסקת עובדים במשמרות כפולות), ואת החיסכון שחסכה התובעת מביצוע החפירות במקום (בית המשפט קבע כי נעשה שימוש בחפירות ההצלה לשם הקמת המיבנה עצמו, וכי בכך נחסכו חפירות שהמשיבה היתה צריכה לערוך במקום בין כך ובין כך).
7. על פסק דין זה הערעור שלפנינו, ובקשת רשות העתיקות היא שנקבע כי המשיבה אינה זכאית כלל להשבה.
8. במקביל למתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, פסקו בתי-משפט אחדים באותה סוגיה הנדונה לפנינו. ראו, למשל, את פסק דינו של בית משפט השלום ברחובות, ת"א 3608/99 גבעת המוזיאון רחובות בע"מנ' רשות העתיקות, מפי השופטת דליה גנות. פסק-דין זה הורה, אף הוא בעקבות בג"ץ דנקנר, על השבת סכומים שניגבו על ידי רשות העתיקות. מסקנה הפוכה הסיק בית-המשפט בת"א 751/99 פרץ בוני הנגב אחים פרץ בע"מנ' רשות העתיקות. פסק-דין זה ניתן על-ידי בית משפט שלום באשדוד, מפי סגן הנשיא השופט חמדני, ונפסק בו כי הרשות אינה חייבת בהשבתם של תשלומים ששולמו למימונן של חפירות הצלה בקרקע. טעם הדבר: תחולתו של בג"ץ דנקנר היא מיום מתן פסק הדין בשנת 1998 ואין לו תחולה רטרואקטיווית. השופט חמדני הוסיף וקבע, כי גם אילו היה פסק הדין בעל תחולה רטרואקטיווית - גם-אז לא היתה זכאית התובעת להשבה, שכן בנסיבות העניין היתה ההשבה בלתי צודקת.
9. להשלמת התמונה נציין כי ביני לביני החליטה הממשלה על הסדר חדש בשאלת מימונן של חפירות בדיקה והצלה (החלטת ממשלה מס' 1840, מיום 25.6.2000). בהתאם להסדר החדש, משרדי הממשלה, מינהל מקרקעי ישראל ומע"צ הם האמורים לשאת בעלות ביצוע הפיקוח וחפירות הבדיקה וההצלה במקרקעין שהוכרזו אתר עתיקות, אלא אם כן נקבע בהסכם השיווק במפורש כי רוכש הזכויות הוא הנושא בעלויות. כן הוטל על שר החינוך, באישור שר האוצר, להתקין תקנות מכוח חוק העתיקות, ולקבוע אגרות שתשולמנה, בנסיבות מסויימות, בגין פיקוח ובגין חפירות בדיקה והצלה. תקנות אכן הותקנו - אלו הן תקנות העתיקות (אגרות למתן אישור פעולות), התשס"א-2001 - ונקבעה בהן חובת תשלום אגרה בעד מתן אישור לביצוע פעולות בשטח שהוכרז אתר עתיקות. התקנות אינן חלות על "מקרקעין שהוכרזו לראשונה כאתר עתיקות לאחר תחילתן של תקנות אלו, ושביום הכרזתם לראשונה כאתר עתיקות היתה זכות הבעלות או החכירה בהם בידי מי שאינו גוף ציבורי".
10. הסוגיה שלפנינו היא, אפוא, סוגייה שעניינה זכותו של אדם לתבוע השבת כספים מן הזולת. סוגיה זו מוסדרת בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (חוק עשיית עושר), ואולם בטרם ניכנס בעובייה של קורה שומה עלינו לבחון את ההלכה שנקבעה בפרשת דנקנר ועימה שאלות מספר הנוגעות לפרשנות ההלכה ולתחומי תחולתה.
פרשת דנקנר
11. בפרשת דנקנר לא עלתה להכרעת-מישרין סוגיית מימונן של חפירות בדיקה והצלה בשטח שהוכרז אתר עתיקות. עניינו העיקרי של פסק-הדין היה בשאלת סמכותו של מנהל רשות העתיקות להכריז על שטח קרקע פלוני להיותו "אתר עתיקות", בין לפי חוק העתיקות בין לפי פקודת העתיקות שקדמה לו. בית-המשפט פסק כי חוק העתיקות לא שינה מן הדין הקודם, וכי חוק העתיקות - כמוהו כפקודת העתיקות שקדמה לו - מקנה סמכות למנהל רשות העתיקות להכריז על שטח להיותו "אתר עתיקות" אם יש לו יסוד סביר (הסתברות ברמה בינונית) להניח שהשטח מכיל עתיקות (שם, 790-789).
12. בהמשך פסק הדין מגיע בית המשפט לשאלת מימון החפירות, בציינו כי "נוהג נקוט בידי רשות העתיקות שהבדיקה (לרבות חפירה) באתר עתיקות מתבצעת בדרך- כלל על-ידי הרשות, על חשבון הבעלים" (שם, 798). בית המשפט מוסיף ואומר כי שאלה זו של מימון החפירות על ידי הבעלים לא הועלתה על ידי העותרים, ובכל-זאת מוצא הוא צורך להידרש לה משני טעמים: הטעם האחד הוא, שלשאלה זו השפעה ישירה על המיבחן שיש לקבוע לעניין הכרזתם של מקרקעין אתר עתיקות. בהליך של הכרזה על מקרקעין פלונים אתר עתיקות, ככל שעוצמת הפגיעה בבעל זכות הקנין גדולה יותר, כך תידרשנה ראיות רבות ובעלות-עוצמה תואמת להיתר להכריז אותה הכרזה (עמ' 802-799). הטעם השנישהביא את בית המשפט להחליט בשאלת המימון, מקורו בחשש כי אי התערבות בנוהג זה של חיוב הבעלים במימון החפירות, תפורש כאישור של בית המשפט לאופן פעולה זה: "יש לחשוש כי שתיקה של בית-המשפט תתקבל כגושפנקה של בית המשפט, והפרקטיקה הנמשכת כבר שנים רבות כל כך, על-אף ההערות של מבקר המדינה והדוח של הוועדה שהוקמה לעניין זה, תימשך עד שיבוא לציון גואל" (שם, 805).
13. בית המשפט נדרש אפוא לשאלת מימונן של חפירות בדיקה והצלה, ואכן דן הוא בסוגיה באריכות (שם, 805 ואילך). תחילה קובע הוא כי המדובר בתשלום הנכפה על-ידי הרשות על הבעלים, ולאחר מכן ניפנה הוא להוראות חוק העתיקות, ומסקנתו היא כי אין בו בחוק הסמכה לגביית התשלום. כן דוחה בית המשפט את הטענה כי סעיף 29 לחוק העתיקות - אותה הוראת-חוק המסמיכה את המנהל ליתן אישור לביצוע פעולות בשטח, ולהוסיף ולקבוע תנאים לאישור - מחזיק הסמכה להתנות מתן אישור בחיוב כספי. בית המשפט קובע, בהסתמך על הלכות קודמות באותו נושא, כי להטלת מס או אגרה יש צורך בהסמכה מפורשת בחוק, ומוסיף הוא ומציין כי טעמים של "צדק חלוקתי" מצדיקים הטלת הנטל הכספי של מציאת עתיקות על כלל הציבור ולא רק על הבעלים. על יסוד כל אלה מגיע בית המשפט למסקנה כי הנוהג של גביית כספים מבעלי מקרקעין למימון חפירות באתר העתיקות אינו חוקי. וכך מסכם בית המשפט את דבריו (שם, 813):
על יסוד האמור, אפשר לסכם כך:
א. דרישה מן הבעלים של אתר עתיקות שיממן את הבדיקה (לרבות חפירה) באתר, כתנאי לקבלת אישור לביצוע פעולות באתר, פוגעת בזכות הקניין של הבעלים במידה העולה על הנדרש.
ב. אין בחוק העתיקות הוראה מפורשת המטילה על הבעלים של אתר עתיקות חובה לממן את הבדיקה באתר, אף אין בו הוראה מפורשת המסמיכה את מנהל הרשות לדרוש שהבעלים יממן בדיקה כזאת.
ג. בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, ראוי לתת לחוק פירוש שיצמצם את הפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, ופירוש כזה מונע חיוב הבעלים במימון הבדיקה באתר.
ד. המסקנה היא, שמנהל הרשות אינו רשאי להתנות את האישור בביצוע בדיקה על חשבון הבעלים.
14. ואולם בית-המשפט אינו מספק עצמו אך בקביעה כי בגבותה כספים למימון חפירות בדיקה והצלה נהגה רשות העתיקות שלא בסמכות ושלא כדין. בית-המשפט עד למצבה ולמעמדה של רשות העתיקות ועל-כן מוסיף הוא וכותב דברים אלה שהם בני חשיבות רבה לענייננו (שם, 814-813):
אם כך, מי ישלם בעבור הבדיקה באתר עתיקות? התשובה המתבקשת היא, שרשות העתיקות תשלם. אכן, במצב הקיים, אם רשות העתיקות תהיה חייבת לשלם בעבור הבדיקה, יהיה בכך כדי לפגוע באופן קשה בתפקודה, ואולי אף למנוע בעדה מלמלא את תפקידה כראוי. כך משום שבמצב הקיים אין לרשות העתיקות תקציב גדול די הצורך לבצע את הבדיקות הנדרשות, ורוב תקציבה, המשמש אותה גם לביצוע הבדיקות, בא מן התשלומים שהבעלים של אתרי עתיקות משלמים לה בעבור ביצוע הבדיקות. ...
כיצד אפוא תמלא רשות העתיקות את תפקידה אם תימנע ממנה ההכנסה שמקורה בתשלומים ממקורות חיצוניים בעבור הבדיקות שהיא מבצעת? את התשובה נותן חוק רשות העתיקות. ...
סעיף 46 לחוק העתיקות קובע כי השר הממונה על ביצוע החוק רשאי להתקין תקנות, בין היתר, בנוגע ל"גביית אגרות בעד רשיונות, אישורים, היתרים או שירותים הניתנים לפי חוק זה", וסעיף 46א לחוק זה קובע כי "אגרות ותשלומים אחרים, למעט קנסות, הנגבים לפי חוק זה ישולמו לקופת הרשות".
אכן, אפשר שהכנסות רשות העתיקות מאגרות ותשלומים אחרים לא יספיקו כדי לממן את עלות הבדיקות באתרי עתיקות. אולם אפשר, כמובן, להגדיל את המימון מאוצר המדינה. אין זה אלא עניין של סדר עדיפות מבחינת הממשלה והכנסת. ....
15. לסיום ההליכים אין בית-המשפט מצווה את רשות העתיקות דבר באשר למימונן של חפירות בדיקה והצלה, וכל שאומר הוא בנושא המימון הוא זה (שם, 815):
שאלת הפרקטיקה הנוהגת ברשות העתיקות בנוגע לביצוע בדיקות באתרי עתיקות, ובמיוחד הדרישה שהבעלים של האתר יממנו את הבדיקה, עלתה בעתירה אגב אורחא. כאמור, הפרקטיקה הנוהגת בנוגע למימון הבדיקה נראית בעיניי בלתי חוקית. אך העותרים לא ביקשו שבית-המשפט יוציא צו בנוגע לפרקטיקה זאת.
שאלות סף במעבר מפרשת דנקנר לענייננו-שלנו: רציו ואוביטר; חפירות בדיקה וחפירות הצלה; חלות מלמפרע; פגיעה בקנין יש לפצות עליה; אין מס בלא הסמכה בחוק
16. עד שנעבור מפרשת דנקנרלענייננו-שלנו, מתעוררות כמה-וכמה שאלות שניתן לסווגן כשאלות-סף. נידרש תחילה לשאלות אלו ורק לאחריהן ניפנה לענייננו-לגופו.
17. שאלה אחתנסבה על היותם של דברי בית-המשפט בפרשת דנקנרבנושא מימון החפירות, דברים שנכתבו אגב-אורחא (אם כי שלא בקצרה; דברי בית-המשפט בנושא זה פורשים עצמם על פני עמודים 797 עד 815 לפסק-הדין). אכן, בית המשפט לא הכריע במישרין בנושא מימונן של חפירות בדיקה והצלה במקרקעין שהוכרזו אתר עתיקות, ואולם אין ספק בדבר שערכם ומישקלם של דברי בית-המשפט בנושא זה הם כערכה וכמישקלה של הכרעת-דין מן-המניין. יתר-על-כן: דברים שאמרם בית-המשפט, כל פרח-משפטים יידע מעצמו, לאמור: בהיעדר הסמכה שבדין אין רשות העתיקות מוסמכת לגבות מבעלי מקרקעין כספים למימונן של חפירות ובדיקות. ואמנם, בעלי-הדין שלפנינו ראו דברים שנאמרו בפרשת דנקנר- בנושא היעדר הסמכה בדין לגבות כספים מבעלי מקרקעין עבור חפירות בדיקה והצלה - כהלכה מחייבת מן-המניין.
18. שאלה שניההיא, האם הילכת דנקנר, אשר נסבה על חפירות בדיקה, מחילה עצמה גם על חפירות הצלה, כבענייננו? טענה זו העלתה הרשות אך בעקיפין, בטוענה כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי החפירות שבוצעו בענייננו היו חפירות בדיקה בעוד שהיו אלו חפירות הצלה. חפירות בדיקה הן חפירות שנועדו לקבוע את היקף פרישתן של העתיקות, ואילו בענייננו לא בוצעו חפירות בדיקה כי אם חפירות הצלה, לאמור, חפירות שנועדו להציל עתיקות שהיו טמונות בקרקע המשיבה. גם היועץ המשפטי לממשלה נדרש להבחנה זו שבין שני סוגי החפירות, בציינו כי לכאורה ניתן לפרש את סעיף 29 לחוק העתיקות כמטיל על הרשות לממן חפירות בדיקה, ואולם בהימצא עתיקות בקרקע, לא יינתן פיצוי בגין הצורך להוציאן מן הקרקע.
אינני סבור שהבחנה זו בין שני סוגי החפירות, הבחנה שלעניין היא. בג"ץדנקנר קבע כי "בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, ראוי לתת לחוק פירוש שיצמצם את הפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, ופירוש כזה מונע חיוב הבעלים במימון הבדיקה באתר" (שם, 813). לאמור: שאלת ההסמכה - בה ראשית בה עיקר. חוק העתיקות אינו מסמיך את רשות העתיקות לגבות כספים מבעלי קרקע שהוכרזה אתר עתיקות, ומשכך אין הרשות מוסמכת לגבות כספים עבור ביצוען של חפירות כלשהן בשטח. מה לי חפירת בדיקה מה לי חפירת הצלה, שהרי כזו-כן-זו השתיים הינן פעולות שנועדו להציל מימצאים ארכיאולוגיים ועתיקות בשטח שהוכרז אתר עתיקות, והנטל במימון שני סוגי החפירות הוטל על בעלי הזכויות בקרקע שלא מכוח הסמכה בחוק. אם בכך אין די, הנה עיון בפסק-הדין בפרשת דנקנר מעלה כי השופט זמיר כלל במונח "חפירות בדיקה" כל אותן פעולות שרשות העתיקות דורשת את ביצוען בשטח. ראו, למשל, בעמ' 806 לפסק הדין. לדידו של השופט זמיר חפירות הצלה וחפירות בדיקה - חד הן לענייננו.
19. שאלה שלישית- שאלה שעליה עמדו בחוזקה הן רשות העתיקות הן היועץ המשפטי לממשלה - היא: מה הוא מועד תחילתה של הילכת דנקנר? הרשות והיועץ המשפטי לממשלה טוענים כי ההלכה שנקבעה בפרשת דנקנריצרה דין חדש, דין שהפך סידרי בראשית והיקנה לחוק העתיקות משמעות חדשה בתכלית. לפיכך, כך מוסיפים הם וטוענים, ראוי לה להלכה כי תתפרש כצופה פני-עתיד בלבד.
אין בידי לקבל טענה זו, ולו מן הטעם שהילכת דנקנר לא יצרה כלל דין חדש אלא החילה עקרונות-יסוד ידועים ומוכרים על נוהג פסול שרשות העתיקות החזיקה בו. בית-המשפט אך הצהיר על הדין הקיים בלא לחדש בו דבר - לא-כל-שכן בלא ליצור דין חדש - ועל רקע זה יסכימו הכל כי הילכתו של בית המשפט פועלה הוא פועל של הצהרה, קרא, פועלת היא מלמפרע. אכן, פסק הדין בפרשת דנקנר בונה עצמו על הילכות יסוד שלפיהן אין רשות מוסמכת לגבות כספים ללא הסמכה מפורשת בדין. הלכות אלו מקורן הוא בעקרון שלטון החוק ובעקרון חוקיות המינהל המוכרים לנו מימים ימימה, ואין בהן כל חדש. ברי אפוא כי פסק דין המיישם הלכות אלו ראוי לו כי יחול מלמפרע. הבה נפרט מעט.
20. טוענת המדינה כי פסק-הדין בפרשת דנקנר קבע הלכה חדשה, ומכאן ההצדק להחיל הלכה שנקבעה אך לעתיד-לבוא ולא מלמפרע. ומה אותה הלכה חדשה? ההלכה החדשה היא, כך טוענים המשיבים, כי הכרזה על שטח להיותו אתר עתיקות - הכרזה באשר היא - מהווה פגיעה קניינית בקרקע. הלכה זו מתבססת על ההנחה המשפטית, החדשה בתכלית על-פי הטענה, כי מי שרכשו קרקע "משוחררת", קרקע ללא מיגבלות, ובעוד הם מחזיקים בה הוכרזה הקרקע להיותה אתר עתיקות, מהווה אותה הכרזה פגיעה בקניינם. לפני הילכת דנקנר - כך טוענת המדינה - ניתן היה לפרש את הדין כך שקרקע מוכרזת כאתר עתיקות היתה מלכתחילה - כבר בטרם הוכרזה - קרקע "מוגבלת" המקנה לבעלי הזכויות בה זכות קניינית מוגבלת. המיגבלות שהוטלו על הקרקע ועל בעליה לעת ההכרזה לא היוו אפוא פגיעה בקניין כי אם ביטוי למוגבלות הזכות מעיקרה. ובלשונה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה: "קריאה פשוטה של הפקודה מראה שההנחה היא שהמגבלות המוטלות על אתרים היסטוריים, קרי הגבלת השימוש ואיסור העבודות מוטלות על הקרקע ואינן נתפשות כפגיעה בבעליה. אין כל הסדר המחייב פיצוי במקרה של הכרזה על מקום היסטורי. אין מוטלת על המדינה חובה כלשהי באשר לאתר היסטורי. לא מוטלת עליה חובה לשחרר את האתר מהעתיקות שבו" (בפיסקה 10 לסיכומים בכתב). ובהמשך: "התפישה שמגלם חוק העתיקות, בעקבות פקודת העתיקות אינה רואה ... בעצם המיגבלות המוטלות על אתר עתיקות פגיעה בת פיצוי ... היא רואה בהם מעין חלק אינהרנטי לקרקע". (שם, בפיסקה 12). מסקנתה היא, כי "חוק העתיקות לא התמודד כלל עם שאלת הפגיעה בקניין ... נראה כי התפישה שעמדה ביסודו היא שאתר עתיקות הוא מעין קרקע מוגבלת מעצם מהותה". (שם, בפיסקה 15). לאמור: בעבר ניתן היה לפרש את הדין כקובע שקרקע -כל קרקע - מוגבלת היא במהותה, ולפיכך, בעלים המבקש להשתחרר מהמיגבלות הטבועות בקרקע "מעצם טיבה", כביכול, הוא אף האמור לשאת בעלויות ה"שיחרור".
21. טענות אלו אינן מקובלות עליי מכל-וכל, ואף לא ידעתי על מה נסמכת המדינה בטענתה כי ניתן היה לפרש בדרכה את הפקודה ואת החוק שבא בעקבותיה, עיון בפקודה, ובעיקר בהלכה, מעלה כי עקרון הפיצוי בגין פגיעה בקניין - עיקרון ראשון במעלה הוא. ולטענת המדינה, נאמר: ונהפוך הוא. פקודת העתיקות, וכמותה חוק העתיקות שבא בעקבותיה, אינם רואים בזכות הקניין של בעלי קרקע זכות מוגבלת אלא זכות קניין לכל דבר ועניין, זכות שהפגיעה בה מצריכה פיצוי. אוסיף עם זאת, כי אף לו סברתי כי כוונתו ה"היסטורית" של המחוקק המנדטורי היתה לשלול זכות לפיצוי מבעלי הקרקע, לא הייתי רואה בפסק-דין דנקנר משום חידוש. בנסיבות אלו הצהיר פסק-הדין על הדין בהתאם לתכליתו - תכלית שעימנו מאז קום המדינה - והיא, הגנה על זכות הקניין של היחיד. ראו והשוו: בג"ץ 2722/92 אלעמרין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד מו (3) 693, 705; בג"ץ קרסיקנ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (2) 625, 659-658. תכלית זו מצאה ביטוי לפני כשלושים שנה בבג"ץ 150/69 רייךנ' מנהל אגף העתיקות והמוזיאונים במשרד החינוך והתרבות, פ"ד כד (1) 204, בו אימץ בית המשפט, מפי השופט יצחק כַּהַן, השקפה ערכית כי המיגבלות המוטלות על שטח שהוכרז אתר עתיקות הן בנות פיצוי. וכך נאמר שם, בעמ' 209:
בסעיף 18 לפקודה [פקודת העתיקות] פורטו איסורים שונים החלים על אתר היסטורי [כיום: אתר עתיקות], ומרשימה זו של איסורים ברור, שכאשר חלקת בנין מוכרזת כאתר היסטורי, אין ביכולת הבעלים לעשות בה כל שימוש ממשי, ללא הסכמת המשיב. החלקה נתונה במצב של "הקפאה" כבר יותר מ-20 שנה. אם יישאר מצב זה ללא שינוי, התוצאה המעשית תהיה, שהנכס יישלל מהעותרת ללא כל פיצוי. במנדט של ארץ-ישראל ניתנו בסעיף 21 הוראות לשלטון המנדטורי לחוקק חוק עתיקות ולקבוע בו, בין השאר, "תנאים צודקים להפקעה, זמנית או קבועה, של קרקעות, היכולות להיות בעלות ענין היסטורי או ארכיאולוגי" (סעיף-משנה 6). ניתן להניח, שהוראה זו עמדה לנגד עיני המחוקק המנדטורי, כאשר חוקק את הפקודה. בצדק טוען בא-כוח העותרת, שכאשר דנים בחיקוק, הנותן סמכות לרשות לפגוע ברכושו של האזרח, אין לתת לאותו חיקוק פירוש המאפשר פגיעה כזו ללא תשלום פיצוי, אלא אם ברור וגלוי שהמחוקק התכוון לשלול זכות לפיצוי. ... בפקודת העתיקות לא רק שלא נאמר דבר על שלילת זכות לפיצוי, אלא כוונה כזו אף אינה משתמעת מהוראות הפקודה.
הנה-כי-כן, לא בפירוש חדש של החוק ענייננו; לא בחקיקה שיפוטית ולא בפרשנות יצירתית. תכלית החוק - וכמותו הפקודה שקדמה לו כהצהרת בית המשפט כבר לפני שלושים שנים - היא ליתן פיצוי למי שפוגעים בזכותו הקניינית. ואם אלה דברים אמורים על דרך הכלל, קל וחומר לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבסעיף 3 בו נחרת כי: "אין פוגעים בקניינו של אדם".
22. להילכת-יסוד זו שפגיעה בקנין גוררת פיצוי, נצרף הילכת-יסוד נוספת שעימנו מימים ימימה, והיא, כי בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, אין רשות מותרת לגבות תשלומי מס או אגרה ואין היא מותרת ורשאית להתנות הפעלת סמכויות שילטון שהיא מחזיקה בהן בדרישה לתשלום. הלכה זו מעוגנת בעקרון שילטון החוק ובהוראת סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, הקובעת כי "מסים, מלות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו ושיעוריהם לא ישונו אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". ראו, למשל: בג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון, פ"ד מט (5) 582, 589-587; ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (4) 28, 47-46; ע"א 7664/00 רובינשטיין ושות'נ' עיריית חולון, פ"ד נו (4) 117, 125-124.
23. לסיכום דברינו עד כה נאמר כך: קרקע הינה קניין ככל קניין, והזכויות שהמשיבה רכשה בקרקע שלענין הן זכויות שלמות ומלאות. רשות העתיקות הוסמכה בחוק לבצע בקרקע חפירות בדיקה והצלה - סמכות שלא היתה בידה לולא נקבעה מפורשות בחוק - אך אין היא רשאית ואין היא מוסמכת להטיל את עלויות החפירה על בעל הקרקע כל עוד לא נקבע אחרת בחוק, ובחוק לא נקבע אחרת. ואם חרף כל זאת עברה הרשות ותבעה מן הבעלים כי ישא בהוצאות החפירות, ממילא חרגה הרשות מסמכות.
24. כל דברים שאמרנו עד כה לא נועדו אלא כדי להפריך את טענת המדינה כי פרשת דנקנר קבעה הלכה חדשה. ההלכה שפרשת דנקנר נשענת עליה - על-אודות חובתה של רשות לפצות את היחיד במקום שפוגעת היא בזכות הקנין שלו במקרקעין - הלכה היא המעוגנת בפסיקה מימים-ימימה - ואין אחיזה לטענת המדינה כי "הגבלת השימוש ואיסור העבודות מוטלות על הקרקע ואינן נתפשות כפגיעה בבעליה" (פיסקה 10 לסיכומים מטעם היועץ המשפטי לממשלה), וכי "פקודת העתיקות, אינה רואה ... בעצם המגבלות המוטלות על אתר עתיקות פגיעה בת פיצוי ... היא רואה בהם מעין חלק אינהרנטי לקרקע" (פיסקה 12 לסיכומים מטעם היועץ המשפטי לממשלה). משקבענו כי בפרשת דנקנר לא נקבעה הלכה חדשה, ממילא נתפוגג הטעם המהותי של המדינה להחלתה של הילכת דנקנרכהלכה הצופה פני עתיד בלבד; נהפוך הוא:הילכתדנקנר הלכה היא משכבר הימים, הלכה ותיקה היא, הלכה היא שחיה ונתקיימה לפני פרשת דנקנר מכוחה-שלה ולא כנגזרת מפרשת דנקנר.
25. משקבענו כי בפרשתדנקנר כל שעשה בית המשפט היה שהצהירעל הלכה שנתכוננה ונתקיימה שנים רבות קודם לכן, לאמור, ההלכה שרשות העתיקות לא היתה רשאית לדרוש מהמשיבה כי תממן את בדיקות ההצלה כתנאי למתן היתר לביצוע פעולות בקרקע - עולה מאליה השאלה: מה סעד זכאי לו היחיד שממנו גבתה הרשות ממון שלא כדין? התשובה לשאלה זו תיגזר - בראש ובראשונה - מדיני עשיית עושר ולא במשפט, דינים הסופגים אל-תוכם נורמות מתחום משפט המינהל ועקרונות יסוד של השיטה. ובאלה נעסיק עצמנו בדברינו שלהלן.
עשיית עושר ולא במשפט
26. דיני עשיית עושר ולא במשפט מייסדים עצמם על עקרונות הצדק והיושר הטבעי (ex aequo et bono) . הרוח המנשבת בהם היא תחושת המצפון והיושר המורה אותנו כי יש למנוע התעשרות לא מוצדקת של ראובן על חשבונו של שמעון. ומכוח תחושת צדק עמוקה זו נקבעה חובת השבה בדין. ראו, למשל, דברים שנאמרו בפרשת סופרגז חברה להפצת גז בע"מנ' מזרחי (ע"א 278/56, פ"ד יב 394) מפי מ"מ הנשיא השופט ש' ז' חשין (שם, 408):
אין ספק, ששרשו של ענף משפטי זה [ענף המשפט של מעין-חוזה, הלא הוא דין עשיית עושר ולא במשפט], שהתביעה על ממון ששולם ונתקבל היא אחת משלוחותיו, הוא המצפון והיושר: מן הצדק ומן היושר שלא יתעשר אדם על חשבון חברו שלא כדין. ... הלורד מנספילד (Mansfield)ניסח בשעתו את העקרון המשותף לתביעות מעין-חוזה בקווים כלליים, באמרו, כי -
"תכנו של סוג תביעה זה הוא, שהנתבע בנסיבות הענין מחוייב, מכוח הלכות היושר והצדק הטבעי, להשיב את הכסף ...."
ראו עוד: ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניוניםבע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 633, 642-639; ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונסג.מ.ב.ה, פ"ד מב (1) 221, 268-267; דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט(מהד' שניה, תשנ"ח-1998, כרך א'), 22 ואילך (פרידמן).
בישראל נקלטו דיני עשיית עושר ולא במשפט (דיני עשיית עושר)מן המשפט האנגלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו, 1947-1922. במהלך קליטתו עבר המשפט האנגלי שינויים לא מעטים, תוך נטיה גוברת והולכת של בתי משפט בישראל להסתמך על תקדימים מארה"ב (פרידמן, שם, 20). במיסגרת זו אומץ העיקרון הכללי המחייב השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ראו: ע"א 412/54 עיריית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3"בע"מ, פ"ד י 1835; ע"א 292/68 יעקב יפת ושות'נ' הרולד איסטווד, פ"ד כג (1) 604. בשנת 1979 נחקק חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (חוק עשיית עושר), וכך עוגן בחוק חרות העיקרון הפוסל עשיית עושר ולא במשפט. אלא שאין בו בחוק עשיית עושר הדרכה מפורטת למבקשים לדעת לאן פונה דרכו של העיקרון האוסר על התעשרות שלא במשפט. החוק מחזיק שבעה סעיפים בלבד, ואלה מספקים אך הדרכה כללית באשר לעקרונות שידריכו את בתי המשפט בהידרשם לסוגיות שבדיני עשיית עושר. עם זאת, נאמר כבר מעתה, כי שיקולי הצדק והיושר, אלה שיקולים המהווים גם את התשתית גם את הליבה של דיני עשיית עושר, מאפשרים להזרים אל תוכם של אותם דינים שיקולים מתחום המשפט הציבורי: שיקולים שמקורם בעיקרון של שילטון החוק, בעיקרון של חוקיות המינהל, ועימהם שיקולים כללים ובהם שיקולים של שוויון, של צדק חלוקתי ועוד. אמרנו פעמים רבות כי המשפט אחד הוא וכי השימוש בחוק ספציפי אין בו כדי לחסום זרימתם של שיקולי עומק אל שורשיהם של דינים, בהם עקרונות השיטה, מאפייני המישטר וכדומה. נהפוך הוא: אחדות המשפט והחקיקה מחייבים זרימה מתמדת של עקרונות יסוד אל תוך החוקים כולם. יפים לעניין זה דברים שאמר השופט ברק בפרשת אדרס,263:
בין הדין הספציפי לבין הדין הכללי עוברים אלפי נימים, הקובעים את התנהגותו של הדין הספציפי על רקע הדין הכללי. בכך נעשית הרמוניה חקיקתית בחקיקה האזרחית כולה, המבטיחה פעולה מתואמת ומבוקרת של ההוראות הספציפיות במסגרת התורה הכללית של דיני עשיית עושר ולא במשפט.
וכך, כשם שהדוקטרינה אשר נוצקה בחוק עשיית עושר אוצלת במישרין על חובת השבה שנקבעה בחוק ספציפי פלוני, כך משפיעים המשפט הציבורי ועקרונות המישטר על תחומי פרישתו של חוק עשיית עושר. השוו: בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח (2) 221, 248-246; בג"ץ 3991/92 המועצה המקומית אבו סנאןנ' שר החינוך, פ"ד מז (3) 234, 238.
27. על רקע עקרונות כלליים אלה הבה נקרב מבטנו לבחינת הוראות חוק עשיית עושר. הוראות החוק העיקריות שלענייננו באות בסעיף 1(א) ובסעיף 2 לחוק. סעיף 1(א) לחוק מעגן את העיקרון הכללי שעניינו חובת השבה, וכך מורה הוא אותנו:
|
חובת ההשבה |
1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
|
סעיף 2 לחוק קובע אימתיי ניתן לפטור מהשבה, ובלשונו:
|
פטור מהשבה |
2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.
|
בדברינו לעיל נמצא לנו כי בתובעהּ - ובגבותהּ - מן המשיבה כספים למימונן של חפירות הצלה בקרקע של המשיבה,עשתה רשות העתיקות שלא-בסמכות. על רקע נתון זה, נשאלות עתה שתי שאלות: אחת, ביודענו כי רשות העתיקות גבתה כספים שלא-בסמכות, האם חבה היא בחובת השבה? שתיים, בהניחנו כי מוטלת על רשות העתיקות חובת השבה של הכספים שגבתה, האם עומד לה, כהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר - באורח מלא או באורח חלקי - פטור מטעם זה שנתקיימו "נסיבות ... העושות את ההשבה בלתי צודקת"? ניתן דעתנו - ונחזור לכך בדברינו שלהלן - כי יש חפיפה מסויימת בין הכוח המניע את עילת התביעה בדין עשיית עושר לבין עילת הפטור שבו. עילת התביעה יסודה הוא, כעיקרון, בצדק וביושר, וכן היא ההגנה - הפטור - שיסודה הוא, כלשון החוק, בצדק. במקום שאין סינכרוניזציה בין עילת התביעה לבין עילת הפטור - כגון שהנתבע טוען לפטור בשל אירועים שאירעו לאחר היווצרה של עילת התביעה - אין מתעוררת כל שאלה. כשם שעילת התביעה צומחת מן הצדק, כן תצמח עילת ההגנה אף היא מאותו מקור, מן הצדק. השאלה יכולה שתתעורר במקום שיש סינכרוניזציה בין עילת התביעה לבין עילת ההגנה לאמור, במקום שהשתיים נולדות בה-בעת, שבמקרה זה נתקשה לעיתים לסווג את המערכת שלפנינו אם לעילת התביעה ואם לעילת ההגנה. לנושא זה כאמור נידרש בהמשך דברינו להלן.
חובת השבה: התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין"
28. סעיף 1 לחוק עשיית עושר מורנו כי במקום שנמצא בו כי נעשתה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", שם קמה חובת השבה. ומכאן שאלה: האם גביית כספים על-ידי רשות העתיקות בהיעדר סמכות שבדין מהווה התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין"?
29. דיני עשיית עושר התפתחו במשפט המקובל, בראש ובראשונה ביחסים שבין יחידים, ביניהם לבין עצמם, ובהקשרים אלה נִפְרַט העיקרון הכללי של עשיית עושר לעילות ספציפיות שזכו - או שלא זכו - להכרה בהלכה: השבת ממון ששולם מחמת טעות שבחוק, השבת ממון ששולם מחמת טובות שבדין, השבת ממון ששולם מחמת אילוץ וכו'. במקום שהעברת כסף מיד-אל-יד נפלה בגידרי אחת מאותן עילות שהוכרה בהלכה, זכה המשלם בהשבה, ואילו במקום שהעברת הכסף נפלה אל-מחוץ לגדריה של אחת מאותן עילות, ראתה ההלכה את התשלום כתשלום שנעשה מרצון (voluntary). מושג התשלום "מרצון" היה, אפוא, למיצער במיקצת מן המקרים, מושג שעל דרך השלילה: במקום שההלכה הכירה בעילה המזכה את המשלם בהשבה, סוּוַג התשלום כתשלום שנעשה "מרצון". ביחסים שבין פרטים, ביניהם לבין עצמם, אין מתעורר כל קושי בהקשר זה של העילות בעשיית עושר. וכך, במקום שנתקיימה אחת מן העילות המוכרות, ראתה ההלכה את הנהנה (הנתבע) כמי שקיבל את הכסף "שלא על פי זכות שבדין", ואילו במקום שבו לא נתקיימה אחת מאותן עילות, ראתה ההלכה את הנהנה (הנתבע) כמי שקיבל את הכסף על-פי זכות שבדין (ובעצם: הנתבע קיבל את הכסף לא "שלא על פי זכות שבדין"). האם אותם עקרונות החלים ביחסים שבין יחידים, ביניהם לבין עצמם, יחולו אף על היחסים שבין היחיד לבין רשות המחזיקה בסמכות ובשררה? התשובה לשאלה חייבת שתהא בשלילה, שכן משהרקנו את העיקרון של עשיית עושר מכלי אל-כלי - מיחסי יחידים, ביניהם לבין עצמם, ליחסים שבין היחיד לבין הרשות - מוצאים אנו עצמנו במערכת השונה בעיקרים שבה מן המערכת ששימשה דגם ליצירתן של העילות המוכרות בדיני עשיית עושר. הנה-כי-כן, ביחסי היחיד והרשות מחזיקה הרשות בכוח ובסמכות כלפי היחיד, ולעולם אין השניים שווי-כוחות. יתר-על-כן: ליחסים אלה יכול שיילווה איום - גלוי או נסתר - של הרשות על היחיד, ומכל מקום סמכותה של הרשות מעמידה את היחיד בעמדת נחיתות. אכן, גם ביחסי הפרטים, ביניהם-לבין-עצמם, יש שאחד מן הצדדים יפעיל כוח או סמכות או אילוץ על זולתו, אלא שיסוד זה יהא על הטוען לקיומו להוכיחו לבית-המשפט, בעוד שביחסי היחיד והרשות מובנהמעמדה השליט של הרשות על היחיד.
30. במקום זה יבואו לעזרנו גם עקרונות מתחום המשפט הציבורי, וראשון שבהם עקרון החוקיות, קרא, העיקרון כי רשות ציבור המחזיקה בשררה יכולה ורשאית לפעול רק - ואך-ורק - מכוח הסמכה שבחוק. אין לו לשילטון אלא מה שקנה בחוק. עיקרון כללי זה הפך עקרון יסוד בישראל בהקשר של גביית מיסים ותשלומי חובה אחרים. וכלשון סעיף 1 לחוק-יסוד: משק המדינה: "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". הוראה זו זכתה לחיזוק ולעיגון עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע (בסעיפים 3 ו-8 שבו) כי אין פוגעים בקניינו של אדם אלא לפי חוק או מכוח הסמכה מפורשת שבו. הכל מסכימים כי הטלת מס - וכמותה הטלת אגרה - כזו-כן-זו השתיים פוגעות בקנייניו של אדם. ואולם שאלה שטרם הוכרעה היא, אם הקניין שבהוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו פורש עצמו גם על הטלת מסים או אגרות. ראו והשוו: בג"ץ 5578/02 רחל מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729; ע"א 10608/02 הזימה נ' אגף המכס ומע"מ, פ"ד נח(3) 663, 671-670; פרופ' יהושע ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליטמב (תשנ"ה-1995) 258, 273. בין כך ובין אחרת, לא יימצאו חולקים כי אין ניתן להטיל מס או אגרה אלא לפי חוק או מכוח הסמכה שבו. עקרונות אלה משמיעים אותנו - בהקשר דיני עשיית עושר - כי קבלת תשלום על-ידי הרשות שלא לפי חוק ושלא מכוח הסמכה מפורשת שבו - והוא ענייננו - מהווה קבלת דבר "שלא על פי זכות שבדין". פירוש: היעדר הסמכה הופך את התשלום לתשלום שלא על-פי זכות שבדין, וממילא מקים הוא, לכאורה, חובת השבה. ראו: A. Burrows, "Public Authorities, Ultra Vires and Restitution", in Essays on The Law of Restituion (A. Burrows ed., Oxford, 1991) 39 (Burrows); P. Birks, "Restitution From The Executive: A Tercentenary Footnote to the Bill of Rights", in Essays on Restitution (P.D. Finn. ed., Australia, 1990)(Birks).
31. עילה עצמאית זו של חריגה מסמכות כעילה המקימה חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר טרם הוכרה בדין ישראל. יחד עם זאת, נקבעו בדין ישראל הסדרים פרטיקולריים אלה ואחרים להשבת מיסים שניגבו ביתר. ראו למשל: סעיפים 160-159 לפקודת מס הכנסה;סעיף 87 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975; חוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח-1968. באנגליה נקבעה הלכה מכוח דיני עשיית עושר בפסק-הדין הידוע של Woolwich Equitable Building Society v. Inland Revenue Commissioners [1992] 3 W.L.R 366 (H.L.).. פסק-דין מהפכני זה קבע כי שלטונות המס חייבים בהחזר מס שנגבה על פי תקנות שהותקנו בהיעדר סמכות, ובכלל זה בהחזר מלוא הריבית מיום הגביה, למרות שהחברה לא פעלה מחמת טעות ולמרות שהתשלום לא נכפה עליה. בית-המשפט קבע כי ראוי להכיר בעילה חדשה להשבה, והיא: זכות להשבה של תשלום אשר נעשה לרשות מחמת פעולה של הרשות בחריגה מסמכות (גם אם לא נעשה התשלום מחמת טעות שבחוק או אילוץ). הלכה זו היתה מהפכה-זוטא בדיני עשיית עושר. יש המבקשים לצמצם את ההלכה לנסיבותיה הספציפיות, אך אחרים אינם סוברים כן. ראו, למשל, פרידמן, 880-879; Goff & Jones, The Law of Restitution (6 th ed., 2002, ed. G. Jones) 669-679 (Goff & Jones).;Liam Flynn, "'No Taxation Without Restitution' - The Law Commission's Proposals on Recovery of Overpaid Taxes" (1995) British Tax Review 15, 18. בעקבות פסק דין בפרשת Woolwichהוקמה ועדה שנועדה לבחון את סוגיית ההשבה במקרים שבהם גבתה רשות שילטון כספים בחריגה מסמכות. וככותרתו של הדו"ח הארוך שהגישה הוועדה (208 עמודים):"Restitution: Mistakes of Law and Ultra Vires Pubic Authority Receipts and Payments". (דו"ח הוועדה). המלצתה הראשונה של הוועדה היתה (בעמ' 190 לדו"ח) כי לעניין תביעות השבה תבוטל בחקיקה ההבחנה שבין טעות שבחוק לבין טעות שבעובדה, ואולם לא תוכר בחקיקה זכות מקיפה להשבה של כספים אשר שולמו מחמת טעות שבחוק. הבחנה זו, כידוע, שימשה בעבר חסם מרכזי לתביעות השבה נגד הרשות (במקום שלא הוכחה עילת אילוץ). כן המליצה הוועדה להשאיר על כנו את הכלל שנקבע בפסק-דין Woolwichוהמאפשר תביעות השבה גם בלא שהיה פגם ברצון, לאמור: במקרים שבהם שולם כסף לרשות שעשתה בחריגה מסמכות, וזאת על דרך של תיקוני חקיקה למיניהם. ראו: דו"ח הוועדה, סע' 6.46 בעמ' 70-69, והמלצות הוועדה בעמ' 191 ואילך.
32. ראוי להדגיש עם זאת, כי מדינות אחרות לא הכירו בעילה עצמאית של חריגה מסמכות כמקימה חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר. החשש העיקרי מפני הכרה בעילה עצמאית שכזו היה הנטל הכלכלי שעלול ליפול על הרשות כתוצאה מהכרה באותה עילה. בהנחה כי אנוש מועָד לטָעוּת - ועובדי רשויות הציבור בשר-ודםהם - קשה להימנע מחשש כי הכרה בזכות השבה הנסמכת על עילה של חריגה מסמכות עלולה לפגוע קשות ביכולה של הרשות המבצעת לבצע את משימותיה. ואמנם, חשש זה הביא לכך שמדינות רבות לא הכירו בעילה של חריגה מסמכות כעילה המקנה השבה מכוח דיני עשיית עושר. זה הדין, למשל, בקנדה, שבה לא הוכרה עילה עצמאית של חריגה מסמכות כעילה להשבה. בנוסף, על אף שבית המשפט העליון של קנדה הכיר בעילת הטעות שבחוק כמקימה חובת השבה, נקבע כי אין לעילה זו חלות במקום שבו נעשה תשלום מכוח חוק שאינו חוקתי או בחריגה מסמכות: Air Canada v. British Columbia (1989) 1 S.C.R 1161. בפסק דין זה נדונה תביעה להשבת מס שנגבה מכוח חוק שהוכרז כחוק נוגד חוקה. השופט La Forest(בשם הרוב) קבע כי יש לבטל את ההבחנה המסורתית שבין טעות שבחוק לבין טעות שבעובדה, אך (למעט חריגים) סירב להכיר בדוקטרינה של טעות שבחוק במקרים של חריגה מסמכות וגביה על יסוד חוק שאינו חוקתי. שני נימוקים היו בפיו: האחד, פעמים רבות "מגלגל" התובע את הפסדו לאחר, ולא ניתן לומר שהרשות התעשרה שלא כדין על חשבונו של התובע. והשני- החשוב לענייננו - כעניין של מדיניות ציבורית אין להתיר השבה שכן הדבר עלול ליצור כאוס תקציבי. ראו: שם, 1205-1204, מפי השופט La Forest.
33. גם אוסטרליה לא הכירה בעילה עצמאית להשבה מכוח חריגה מסמכות. עם זאת, בוטלה בה האבחנה בין טעות שבחוק לבין טעות שבעובדה, וכך נסללה הדרך לתביעות השבה רבות נגד רשויות אשר גבו כספים שלא כדין, מכוח העילה של טעות שבחוק. ראו: Commissioner of State Revenue (Victoria) v. Royal Insurance Australia Ltd. [1994] 182 C.L.R 51. וכן: Frederic Bachand, Restitution of Unlawfully Levied Taxes: Survey and Comparative Analysis of Developments in Canada, Australia, and England (2001) 38 Alberta L. Rev. 960.
34. אשר למדינות ארה"ב (להבדיל מן הדין הפדראלי) - ככלל, מכירות הן בזכות להשבה על יסוד טעות או אילוץ בלבד. רשימת התנאים וההגנות משתנה ממדינה למדינה, ופעמים רבות פורשה זכות ההשבה באורח מצמצם למדי, בין היתר בשל החשש מפני הכרה רחבה בתביעות השבה נגד הרשות. האמצעים לצימצום חובת ההשבה הם רבים ומגוונים, ובהם: דרישת מחאה מפורשת; צימצום עילות האילוץ; בחזקה כי תשלום מס נעשה מרצון (voluntary payments); שימור ההבחנה בין טעות שבחוק לבין טעות שבעובדה; וחקיקה ספציפית הקובעת תקופת התיישנות מיוחדת או דרישות פרוצדוראליות מיוחדות, כגון, הגשת תביעה תוך תקופה מוגבלת מיום התשלום, וכדומה. ראו: Restatement of the Law, Third, Restitution and Unjust Enrichment (Discussion draft, March 31, 2000) § 18 (Restatement (draft)).
35. לא הבאנו סקירה זו אלא כדי להצביע על מגמות שונות בשאלת קיומה של עילה השבה מחמת חריגה מסמכות של רשות הציבור. אפשר שעילה כזו עילה ראויה היא, שכן מגנה היא באופן נחרץ על עקרון שילטון החוק; יש בה כדי להעניק הגנה ראויה לפרט - הגנה שאינה כבולה בערוצי הוכחה המקובלים במשפט הפרטי; היא מתמקדת בפעולה הלא ראויה של הרשות ולא בפעולתו של המשלם; היא מעגנת את התפישה הרווחת ולפיה בכל פעולה של הרשות אל-מול היחיד יש משום אילוץ ולכן חזקה כי תשלום לרשות אין הוא תשלום רצוני; ובנוסף עולה היא בקנה אחד עם לשון החוק הקובעת חובת השבה במקום שהתשלום שולם "שלא על-פי זכות שבדין". והגם שנוטים אנו להכיר בעילה זו - על דרך העיקרון - אין צורך שנכריע בשאלה הואיל וממילא מתקיימות בענייננו שתי עילות השבה המסורתיות: הלא הן עילת האילוץ ועילת הטעות. הבה נבחן עילות אלו מקרוב.
טעות שבדין
36. פעמים גובה הרשות כספים מן היחיד בנסיבות שבהן סובר היחיד, בטעות, כי דרישת הרשות כחוק היא, ואין הוא יודע כי הרשות פועלת שלא-בהיתר. טעות זו היא טעות שבדין. הדין האנגלו-אמריקאי הבחין בעבר בין טעות שבדין לבין טעות שבעובדה: הזכות להשבה הגבילה עצמה אך לטעות שבעובדה, ואילו טעות שבדין, על דרך הכלל, לא זיכתה בהשבה. הבחנה זו שבין שני סוגי הטעויות התערערה (ראו: פרידמן, 815), ובדין הישראלי נפסק כבר לפני כ-35 שנים כי טעות שבדין עשויה אף היא להקנות זכות השבה: פרשת יפת נ' איסטווד. ראו עוד: פרידמן, שם, 876-863; ע"א 706/71 וילנרנ' ראש העיר, פ"ד כז (1) 160; בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא (1) 469; ע"א 2444/90 ארואסטינ' קאשי, פ"ד מח (2) 513. השוו: סעיף 14 (ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
37. בענייננו-שלנו, קשה לחלוק על הטענה כי המשיבה שילמה כספים לרשות העתיקות בסוברה, בטעות, כי חייבת היא לשלם אותם כספים. אין ספק שהמשיבה לא התנדבה לשלם לרשות אותם כספים שנדרשה לשלם, והנחה מסתברת היא כי עד לפירסומו של פסק-הדין בפרשת דנקנרסברה המשיבה לתומה כי לעת שדרשה ממנה תשלומים לביצוע חפירות ההצלה פעלה הרשות כדין ובסמכות, וכי על-פי דין חייבת היא (המשיבה) להיעתר לדרישה. אם כך היה, קמה ונהייתה ממילא עילת השבה של ממון אשר שולם מחמת טעות שבדין. חרף כל זאת אין הרשות מקבלת עליה את הדין; טוענת היא כי הטעות שבדין היתה טעות משותפת, וכי יש במהותה זו של הטעות כדי למנוע השבת כספים.
טענה זו אינה מקובלת עלינו ומשני טעמים עיקריים אלה. ראשית לכל, גם אם נקבל את טענת הרשות כי לא ידעה על כך שפועלת היא בהיעדר סמכות, אין ספק בליבי כי חייבת היתה לדעת על כך. כפי שראינו בדברינו לעיל, ההלכות שלפיהן חייבת היא רשות בהסמכה מפורשת בדין עד שקונה היא רשות לגבות תשלום, הלכות הן שעימנו עוד מקדמת דנא; יתר-על-כן: הלכות הן המהוות תשתית למשפט המינהלי ולמשפט המיסים בכללו. בנסיבות אלו, שההלכה ברורה ומפורשת היא, נתקשה לשמוע מפי הרשות טענה כי נעלם ממנה שפועלת היא ללא סמכות. שנית, שאלת תום ליבו של מקבל התשלום אינה כלל לעניין, מכל מקום בשלב בירור השאלה אם קמה ונהייתה עילת השבה. עיקר הוא בשאלה אם, ואם לאו, עשה מקבל התשלום בפועל עושר ולא במשפט. טעות מצידו של מקבל התשלום - גם טעות שבתום לב - אין בה כדי לשלול חובת השבה. ראו, למשל, דבריו של השופט ברק בפרשת אדרס(שם, 268-267). ראו עוד: פרשת ש.ג.מ. חניונים, שם, 641. מסקנה נדרשת היא, כי גם בהניחנו כי הטעות שבדין היתה טעות הדדית לא היה באותה הדדיות, כדי למנוע היווצרותה של זכות השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר.
אילוץ
38. המושג אילוץ משמיענו כפיית פעולה על אדם כך שאין לו מוצא מעשי אלא לבצעה. כפייה שכזו פוגעת ברצוניות התשלום ומקימה היא, על דרך העיקרון, עילה להשבה. הלכה זו נקבעה בפרשת ארמון אהרונוביץ, מפי השופט ש' ז' חשין, שהשמיענו דברים אלה (שם, 1837): "תחומי האילוץ לא נקבעו מעולם, אך בדרך כלל אפשר לומר, כי אילוץ פירושו שימוש בלתי-חוקי - או איום בלתי חוקי להשתמש - בכוח הניתן לו לאדם, כלפי גופו, או כלפי נכסיו או זכויותיו החוקיות של חברו, שעה שזה אין לו מוצא בלתי-אם למלא את הדרישה אשר הוא נדרש למלאה". ראו עוד: פרידמן, 912 ואילך, 949 ואילך. והשאלה שאלה: רשות ציבור מתבקשת לעשות מעשה שהיא חייבת לעשותו שלא בתשלום, ובכל-זאת מַתְנָה היא עשיית אותו מעשה בתשלום. האם דרישת תשלום זו יש בה משום אילוץ המזכה בהשבה? בתי המשפט השיבו לשאלה זו בחיוב, לאמור: רשות שילטון התובעת תשלום מן היחיד בלא שהוסמכה לכך בדין, חזקה עליה כי אילצה את היחיד וכפתה עליו אותו תשלום. רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות מן היחיד תמורה כתנאי למתן השירות, יראו בדרישתה, ככלל, כפיית היחיד לשלם לרשות עבור השירות שנדרש לו. טעמה של הלכה זו - מהו? על כך השבנו בע"א 2299/99 שפיירנ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה (4) 213, 233-232:
רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות מן היחיד תמורה עבור השירות - או, לפי העניין, תמורה למעלה מן הקבוע בחוק - יחייב בית-משפט את הרשות להשיב ליחיד את התמורה ששולמה או את תמורה העודפת על התמורה הקבועה בחוק. הלכה זו נטועה עמוק במשפטנו מאז קבעה השופט ש' ז' חשין בע"א 412/54 עיריית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ", פ"ד י 1835 - והיא אחד מראשי העילה שבעשיית עושר ולא במשפט. ראו: ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשנ"ח-1998, כרך ב'), בעמ' 949 ואילך. ראו עוד ע"א 706/71 וילנרנ' עירית ראשון-לציון, פ"ד כז (1) 160, בעמ' 168.הלכה זו מייסדת עצמה על הכוח היָתֵר שיש לה לרשות הציבור על היחיד, שהיחיד תלוי ברשות לשבט או לחסד. וכך, בהניף הרשות את השבט, יורה אותה בית-המשפט להשיב את השבט למנוחתו. ובלשון של השופט ש' ז' חשיןבפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, בעמ' 1842):
כל אימת שאדם התופס משרה רשמית דורש תשלום כסף בעד עשיית מעשה שמחובתו לעשותו ללא-תשלום, והמסווה של מעמדו הרשמי נוטע בלב המשלם את האמונה שבאין תשלום לא ייעשה המעשה – במסיבות אלה משלם המשלם שלא מרצון, והוא זכאי להשבה.
... אין זו אלא אחת מבנותיה של עילת הכורח והכפייה, עילה שהוכרה בהלכה ובדין כמזכה בהשבת ממון ששולם. אכן, היחיד הניצב לפני הרשות אין ברירה-של-ממש בידו אם ייעתר לדרישת הרשות אם לאו, שבידי הרשות הכוח לכפות עליו את רצונה אף אם אין לדרישתה כל עיגון בדין. מקור הכוח הוא במונופול המוקנה לשלטון בביצוען של פעילויות מסוימות – אישור, רישוי, רישום וכיו"ב – ובהיעדר חלופה זמינה העומדת לרשות היחיד. הוסיף על כך השופט ש' ז' חשיןואמר בע"א 278/56 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' מזרחי, פ"ד יב 394 (פרשת סופרגז), בעמ' 406:
תשלום לפי דרישה במסווה של חוק או של תפקיד רשמי (Colore officii) אינו רצוני וניתן להשבה... תשלום כסף לפי דרישה הצבועה בגון של תפקיד רשמי רואה החוק כפעולה שלא-מרצון, והוא מעניק למשלם זכות השבה מפני תקנת הכלל. הנימוק לכך הוא כפול: ראשית, אין לעשות משרה רשמית או מעמד רשמי כלי לחץ לסחיטת כספים שאדם אינו חייב לשלמם; שנית, התובע היה זכאי מטעם החוק לקבל את השירות חינם או בפחות ממה ששילם בעדו, והוא שילם מפני שהיה לו צורך דחוף וחיוני בשירות, ואלמלא שילם היה השירות נמנע ממנו.
על הלכה זו אין חולקים והיא ידועה ומוכרת לכול.
ראו עוד: ע"א 435/68 מדינת ישראלנ' "לי-עור בע"מ", פ"ד כג (1) 436; רע"א 2911/95 אברהם נ' עירייתרמת גן, פ"ד נג (1) 218; פרשת רובינשטיין;לדין האנגלי, ראו: Goff & Jones,סעיפים 10-024 - 10-019; Burrows, שם.
39. במהלך השנים נתחדדו עילות התביעה גם בדוקטרינת האילוץ גם בדוקטרינת הטעות שבחוק. חידודים אלה נועדו, בין השאר, להבחין בין מצבים שבהם נוצר פגם אמיתי ברצון כתוצאה מדרישת הרשות לבין מצבים שבהם לא נוצר פגם מעין-זה. במיוחד דובר על מערכים שבהם באה דרישת התשלום לאחר משא-ומתן ופשרה שבאה בעקבותיו, ולעיתים אף לאחר שנחתם חוזה בין הרשות לבין הפרט. כך, למשל, נקבע כי "גם כאשר מדובר בתשלום שנדרש על-ידי הרשות שלא-כדין, יכול שתישלל עילת ההשבה אם כוונתו של המשלם הייתה לשלם מתוך פשרה, על-מנת לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד ... במקרה כזה, כנגד השיקולים המורים על השבת הסכום שנגבה שלא כדין לאזרח, עומד הרצון לשים קץ לסכסוכים, באופן שאם האזרח מראה על-ידי התנהגותו, שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה נסתיימה ושהיא לא תוטרד שוב באותו עניין ... כמו כן, רשאית הרשות להסתמך בתכנון תקציבה על סכומים שנגבו בנסיבות האמורות ויש לצמצם את האפשרות לבלבל עליה את היוצרות ולחייבה בהשבת כספים שכבר הוצאו לטובת הציבור"": פרשת אברהם, שם, 234-233, מפי השופטת שטרסברג-כהן. ראו עוד: פרשת ארמון אהרונוביץ, שם, 1845-1843; פרשת רובינשטיין, 129-127; ע"א 415/59 דוידוב נ' עיריית ת"א-יפו, פ"ד טז 648.
40. טוענת רשות העתיקות, כי תשלומים ששילמה המשיבה לרשות נעשו מדעת ובהסכמה, ולאישוש טענתה מצביעה היא על שני גורמים אלה: אחד,המשיבה לא הביעה כל מחאה - לא הירהרה אחר דרישת התשלום ולא ערערה עליה, אף לא עררה לוועדת הערר כזכותה על-פי סעיף 36(א)(9) לחוק העתיקות; ומשלא עשתה המשיבה כל אלה, כך מוסיפה הרשות וטוענת, יש לראותה כמי שהסכימה לתשלום. שניים, המשיבה הסכימה לתשלום מתוך שאיפה לסיים את הפרשה במהירות. הנה-כי-כן, כך טוענת הרשות, המשיבה "ביקשה מפורשות (על-אף האפשרויות האלטרנטיביות שעמדו לפניה) ... כי היא זו שתבצע עבורה את חפירות ההצלה הארכיאולוגיות. ואף ביקשה כי חפירות אלה יבוצעו בדחיפות ובמהירות וללא דחיות ועיכובים" (סעיף 4 לסיכומי רשות העתיקות). לפיכך, כך מסכמת הרשות את טענתה, יש לראות את התובעת כמי ששילמה את הכספים מתוך שאיפה לסגור את הפרשה ושלא לשוב ולדון בה עוד.
41. אין בידי לקבל את טענות הרשות, לא טענה ראשונה ולא טענה אחרונה. בתקופה שבה ניגבו הכספים ממנה, לא היתה המשיבה מודעת כלל לכך שהרשות דורשת לגבות ממנה כספים שלא כדין, וממילא לא עלה כלל על דעתה למחות נגד הדרישה. אמנם, מחאה יכול שתלמד על אילוץ, אך היעדרה של מחאה אין בו כדי ללמד על היעדרו של אילוץ. וכדברי בית-המשפט בפרשת ארמון אהרונוביץ(שם, 1845-1843):
ואשר להיעדר מחאה, אנו חייבים לציין, כי אין קסם מיוחד במחאה. המחאה - או הפרוטסט - עשויה רק לשמש הוכחה שהתשלום נעשה שלא מרצון. לפיכך - במקום שאין אילוץ לא תועיל גם מחאה; ולהיפך - במקום שברור כי אין התשלום רצוני, אין הכרח במחאה מפורשת. ...
ובהמשך (שם, 1845-1844, בציטוט מתוך 74 A.L.R. 1299):
הנטיה המודרנית היא כלפי ליברליות בהכרת האילוץ- מכללא שבו נעשה כמעט תמיד תשלום של מס.
ועוד בהמשך (שם, 1845):
היוצא מן המקובץ, שההלכה היא, בין במשפט האנגלי ובין במשפט האמריקאי, כי תשלום מחמת אילוץ אינו רצוני, וניתן להשבה, אף אם נעשה שלא במחאה גלויה. סלע המחלוקת הוא רק בבעיה: איזו עובדות מהוות אילוץ.
וניתן דעתנו לדבר: דברים אלה נאמרו בנסיבות שבהן כפרה חברת ארמון אהרונוביץ בזכותה של העירייה לדרוש תשלום שדרשה, וחרף היעדר מחאה. קל וחומר בענייננו, שאי החוקיות לא היתה ידועה כלל בעת התשלום. על רקע זה אך מובן הוא כי היעדרה של מחאה אין בו כדי ללמדנו כי התשלום נעשה שלא מחמת אילוץ. ראו עוד דבריו של השופט זילברג בע"א 309/64 מדינת ישראל נ' חבס, פ"ד יח (4) 393, כי במצבים שבהם דרישת התשלום נעשית במסווה של סמכות, ובפועל לא היתה לרשות סמכות לגבות את התשלום, אין צורך במחאה שכן "החוק מוחה וצווח במקומו [במקום המשלם - מ' ח'], ומדוע ייאלץ הוא, נוסף על האילוץ המקורי, לצרף את צעקתו לצעקתו של החוק?" (שם, 397).
42. אשר לטענה כי המשיבה ביקשה למהר ולסיים את החפירות -כדי לקבל היתר לבניה על הקרקע - וכי יש לראות בהתנהגותה הסכמה לפשרה, גם טענה זו אין בה ממש. מעיקרו של דין היתה זו הרשות שעליה הוטל הנטל לממן או לבצע את החפירות בזמן סביר. משהודיעה הרשות למשיבה כי היא עצמה לא תעשה כן, בהוסיפה דרישה כי המשיבה היא שתממן את החפירות כתנאי למתן ההיתר, אך מובן הוא כי המשיבה מיהרה לבצע את החפירות כדי שתוכל לממש את זכויותיה בקרקע. מהירות הביצוע בוודאי אין בה, כשהיא לעצמה, ראיה להסכמה או לפשרה. למירב יש בהתנהגות המשיבה ראיה לעוצמת המיגבלה שהוטלה על הקרקע, ולרצונם העז של בעלי הזכויות להסיר את המיגבלה כדי שיוכלו לממש את זכויותיהם. יפים לענייננו דברים שאמרם השופט זמיר בפרשתדנקנר והנוגעים ישירות לנוהג שנהגה בה רשות העתיקות (שם, 806, 807):
תמימות היא, רחוקה מן המציאות, לראות את היחסים בין הרשות לבין הבעלים כיחסים חוזיים גרידא. היחסים החוזיים בין הרשות לבין הבעלים הם יחסים וירטואליים. היחסים האמיתיים ביניהם הם יחסים כפייתיים, שהרי ברור כי החוזה אינו נערך משום שהבעלים מעוניינים לגלות אם האתר שבבעלותם מכיל עתיקות, אלא משום שאחרת מוטל עליהם איסור לעשות שימוש באתר, לצורך בנייה או פעולה אחרת. האיסור מוטל במפורש ובמפורט בסעיף 29 לחוק העתיקות.
... נכון הדבר שרשות העתיקות אינה כופה על הבעלים של אתר עתיקות לערוך בדיקה באתר. אם הבעלים לא ירצו, לא תיערך הבדיקה. אולם, אם הבעלים לא ירצו, עלול האתר להישאר זמן רב כאבן שאין לה הופכין. לכן, מבחינתו של הבעלים, הרי הוא כמי שכופים אותו עד שיאמר רוצה אני. אך גם כשהוא אומר רוצה אני, מבחינתו דמי הבדיקה שהוא משלם לרשות העתיקות אינם תשלום בעד שירות שנתבקש, אלא מעין היטל או אגרה שהוא מחויב בהם, מכוח החוק, כתנאי לקבל אישור ממנהל הרשות, שיאפשר לו לעשות שימוש באתר כמנהג בעלים. האם אין הדבר דומה למקרה שבו רשות מינהלית, המוסמכת על-פי החוק לתת רישיון לייבוא טובין מחוץ-לארץ, מתנה את הרישיון בהסכמה לתרום כסף לקרן שנועדה לעידוד הייצור המקומי? השאלה היא, כמובן, אם החוק מקנה סמכות כזאת לרשות העתיקות.
ראו עוד: פרשת רובינשטיין.
43. אכן, המשיבה הסכימה לדרישת הרשות ושילמה לה עבור החפירות, אלא שבהסכמתה נפל פגם שכן היא לא באה לעולם אלא על יסוד הנחה שהרשות פועלת על פי חוק. אין לבוא בטרוניה אל המשיבה על-כי לא חשדה ברשות העתיקות - רשות ציבורית - ולא ביקשה לקבל הוכחות לסמכותה על פי דין. במהלך חייו נתקל הפרט בדרישות שונות ומשונות של הרשות, ומניח הוא כדבר מובן מאליו כי הרשות פועלת כדין וכהלכה. כך ראוי שייעשה, ואילו הרשות מצידה חייבת להקפיד הקפד-היטב כי כל פעולותיה תיעשנה על-פי דין. הנטל בענין זה על כתפיה של הרשות מוטל הוא - על כתפיה ולא על כתפיו של הפרט. אכן, המשיבה מיהרה לבצע את דרישת הרשות כדי שתוכל לממש את זכויותיה בקרקע, אלא שהתנהגותה זו נראית טבעית ומובנת ובוודאי שאין בה כדי ללמד דבר על כך שהתשלום נעשה מרצון.
44. סיכומם של דברים: תשלום הכסף לרשות נעשה מחמת טעות - קרא: על יסוד הנחה כי הרשות מוסמכת היתה לגבות את הכסף שדרשה; בנסיבות שהיה בהן משום כפייה ואילוץ - התניית ההיתר במימון החפירות; ומבלי שהיתה ראיה כלשהי כי נכרתה פשרה בסוגיית התשלום. כל אלה מקימים ומקיימים חובת השבה המוטלת על הרשות.
הגנה כנגד תביעה בעשיית עושר
45. ומסענו טרם נסתיים. משהיגענו לכלל מסקנה כי עומדת לה למשיבה עילה בעשיית עושר נגד רשות העתיקות, טרם אפסו סיכוייה של הרשות. עדיין יכולה ועשויה היא הרשות להעמיד כנגד התביעה קו הגנה שבכוחו לפטור אותה מחבותה, כולה או מיקצתה. זו הפעם ענייננו הוא בהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, הקובע ומורה אותנו בלשון זו:
|
פטור מהשבה |
2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.
|
הנה-כי-כן, גם אם הזוכה - הנתבע - נושא בנטל חובת ההשבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, בכל זאת מוסמך בית-משפט לפוטרו מחובת ההשבה, כולה או מיקצתה, בשני סוגי מקרים. סוג המקרים האחד - והוא סוג מקרים פרטיקולרי - נסוב על נסיבות שבהן ראה בית-המשפט שהזכיה "לא היתה כרוכה בחסרון המזכה". סוג המקרים האחר מעמיד לפנינו "הגנת מיסגרת", ונסוב הוא על נסיבות שבהן ראה בית-משפט "נסיבות ... העושות את ההשבה בלתי צודקת". ענייננו הוא, כמובן, בסוג המקרים השני, ב"הגנת המיסגרת".
46. עד שנדון בהחלתה של הגנת המיסגרת על ענייננו, ביקשנו להעיר הערה מקדימה, וממנה נלמד. בהוראת סעיף 2 שלחוק עשיית עושר מוצאים אנו את בית-המשפט כשחקן ראשי העומד במרכז הבימה. אכן, בית-המשפט לעולם בעל מעמד ראשי ועיקרי הוא במעשי שיפוט, בפירושו של דין ובהחלתו של דין על מערכת עובדות המוצגת לפניו; ואולם, בתחומי המשפט הפרטי מקומו הוא תמיד, או כמעט תמיד, מאחורי הקלעים, נסתר מן העין. בית-המשפט נידמה בעינינו כאותו מפעיל מריונטות השולט במערכת במשיכת חוטים, הרואה ואין הוא נראה. הנה היא הוראת סעיף 1 שלחוק עשיית עושר. הכל יודעים כי בית-המשפט הוא שיכריע בקיומן, או באי-קיומן, של הנסיבות היוצרות והמקיימות את עילת התביעה, ואולם בשמו אין הוא נזכר כלל. תפקידו של בית-המשפט תפקיד של הצהרההוא: בית-המשפט מצהיר על קיומן, או על אי קיומן, של הנסיבות שלעניין, וכהצהרתו כן מכריע הוא את הדין. שלא כהוראת סעיף 1 היא הוראת סעיף 2, שבמקום זה ממלא בית-המשפט תפקיד גלוי ונראה לעין של יצירת דין. בית-המשפט "רשאילפטור", "אם ראה", ועל כל אלה: "או שראהנסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". הגם שמצויים אנו במעבה המשפט הפרטי, לשון החוק לשון היא של חוק שמתחום המשפט המינהלי לעת שאומר הוא להעניק סמכות לרשות פלונית. ניתן דעתנו לתופעה יוצאת-דופן זו, שיש בה כדי להדגיש, וביתר, את כוחו ואת סמכותו של בית-המשפט ליצוק ערכים - ערכים של צדק טהור - אל תוכה של המיסגרת שהחוק מעמיד לשירותו. ובלשונו של השופט מצא בע"א 588/87 כהןנ' שמש, פ"ד מה (5) 297: במקום זה מעסיק עצמו בית המשפט ב"משימה מובהקת של חקיקה שיפוטית" (שם, 327).ראו עוד והשוו: מנחם מזוז, "'נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת' - סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979", משפטיםי (תש"ם-1980) 487, 503.
47. ואשר לגופה של ההגנה: כשם שעילת תביעה בעשיית עושר מייסדת עצמה, בתשתיתה, על עקרונות של צדק ויושר, כן היא הגנה מפני תביעה שבעשיית עושר, שאף היא מייסדת עצמה על עקרונות של צדק ויושר. גם עילת התביעה גם עילת ההגנה גזורות באותה מידה ועשויות הן אותו אריג. מכאן ניסוחו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, שמסב הוא דבריו על נסיבות "העושות את ההשבה בלתי צודקת" (ראו: פרידמן, שם, 1179). ובלשונו של השופט זוסמן: "כדרך שהנתבע יכול שיחוב ex aequo et bonoכך יכול הוא לפטור עצמו מן החבות ex aequo et bono" (ע"א 827/76 ישראלנ' בנק הפועלים, פ"ד לב (1) 153, 159). ראו עוד: פרידמן, 1179. נוטים אנו להסכים עם הערתו של השופט מצא בפרשת כהןנ' שמש, כי שיקולי הצדק לעת בחינת הפטור מהשבה רחבים הם משיקולי הצדק לעת שבוחנים אנו את חובת ההשבה (שם,325):
בקביעת חובת ההשבה מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבעבלבד. די בכך שההתעשרות הייתה שלא על-פי זכות שבדין כדי להוביל למסקנה, כי היא בלתי צודקת על-פי מבחן הצדק והיושר, וכדי להעמיד את חובת ההשבה על כנה. שיקולי צדק אחרים - כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה בפרשה נושא הסכסוך וכל כיוצא באלה - אינם מובאים בחשבון. לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה, אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה.
48. לדבריו של חברי השופט מצא ביקשתי להעיר אך זאת: חברי מבדיל ומבחין בין הוראת סעיף 1 המסיבה עצמה על מי שקיבל טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", לבין הוראת סעיף 2 המסיבה עצמה על נסיבות "העושות את ההשבה בלתי צודקת"; ובהבדילו בין "זכות שבדין" לבין "בלתי צודקת" מסיק הוא את שהוא מסיק. דעתי אחרת, שלגירסתי אין כל הבדל של-ממש בין אותה "זכות שבדין" בסעיף 1 לבין ה"בלתי צודקת" שבסעיף 2. מהי אותה "זכות שבדין" שבהוראת סעיף 1 לחוק, והיכן תימצא לנו אותה זכות שבדין? אימתיי יראו אדם כמי שקיבל טובת הנאה מן הזולת "שלא על פי זכות שבדין"? התשובה לשאלה היא, שהגדרת אותה "זכות שבדין" יש בה לא-מעט מן המעגליות. תחילה מובילה לסוף וסוף מוליך לתחילה.
השאלה אם יש או אם אין "זכות שבדין" קשורה ואחוזה בטבורה (בין השאר) לשאלה אם יש ואם אין עילה בעשיית עושר. למשל: אדם שילם לחברו כספים בטעות שבעובדה, והטעות היא טעות מהותית. עתה נשאל את עצמנו: האם הזוכה - הנתבע - קיבל את הכספים שקיבל "שלא על פי זכות שבדין"? לא נדע את התשובה לשאלה עד שלא נשיב לשאלה מוקדמת, והיא: האם מכירה ההלכה בתשלום הנעשה בטעות מהותית שבעובדה כתשלום המקים והמקיים עילה בעשיית עושר? וההלכה תכיר בתשלום מעין-זה כמכונן עילה בעשיית עושר, אם בנסיבות הענין יראו את מקבל התשלום כמי שעשה עושר ולא במשפט. וכך, בהשיבנו לשאלה זו, מציידים אנו עצמנו במידע מוקדם הנדרש כדי להשיב לשאלה אם קיבל הזוכה את הכספים "שלא על פי זכות שבדין". ראו עוד: פרידמן, 85-84. נדע מכל אלה, כי לאמיתם של דברים - לענייננו עתה, מכל מקום - אין הבדל של ממש בין מיסגרת ה"זכות שבדין" בהוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר לבין מיסגרת הצדק שבהוראת סעיף 2 שלחוק. בה-בעת, נוטה אני להסכים עם חברי כי הגנת הצדק שבסעיף 2 פורשת עצמה על מרחבים רבים מתביעת הצדק שבסעיף 1. חיי ההגנה מגוונים ועשירים מחיי התביעה, ומכאן ש"צדק" ההגנה רחב בתחומי התפרשותו - לא בעומקו - מן ה"צדק" שבתביעה.
49. משידענו כי מבחינתהמיסגרתזהים הם הצדק והיושר (הנסתרים) שבסעיף 1 לצדק הגלוי שבסעיף 2, ביקשנו להעיר הערה נוספת זו. מבחינה אנליטית, יש להבדיל ולהבחין בין הצדק והיושר שבסעיף 1 לבין הצדק והיושר שבסעיף 2. הצדק והיושר שבסעיף 1 הם צדק ויושר מכוננים - מכוננים הם עילת תביעה בעשיית עושר. צדק ויושר אלה הם רכיבים פנימייםבעילה, ובלעדיהם לא תיכון עילה. שלא כמות אלה הם הצדק והיושר שבסעיף 2. אלה הם צדק ויושר חיצונייםלעילה. קיומם הוא לבר-העילה. רק משנכונה עילה בעשיית עושר, רק-אז עולים על הבימה הצדק והיושר שבסעיף 2. הגנת סעיף 2 היא הגנה חיצונית לעילה, ותיאורה בעולם הפרוצדורה הוא של "הודאה והדחה" (confession and avoidance). על דרך הכלל, אפוא, ההגנה מן הצדק שבסעיף 2 לחוק זמנה הוא לאחרהיותה של העילה בעשיית עושר; שאם עילת ההגנה סינכרונית היא לעילה, כי-אז על דרך הכלל אין היא כלל עילת הגנה אלא טענה היא להיעדר רכיב בעילת התביעה.
עילת ההגנה של שינוי מצב לרעה
50. עילת ההגנה העיקרית שההלכה הכירה בה בתביעות שבעשיית עושר בין יחידים היא העילה של שינוי מצב לרעה. ראו: ע"א 780/70 עירית תל אביב-יפו נ' ספיר, פ"ד כה (2) 486; פרשת ש.ג.מ. חניונים, עמ' 643-642; פרשת ישראל, שם, 159; פרשת כהן, שם, 329-327; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז (1) 540, 555; פרידמן,1179 ואילך. אשר לתביעות השבה נגד רשויות הציבור, עילת ההגנה של שינוי מצב לרעה עוטה אדרת של חשש מפני פגיעה חמורה בתקציב הרשות. הנה-כי-כן, בין יחידים עילה בעשיית עושר היא, בטבע הדברים, חד פעמית. שלא כמותה היא עילה בעשיית עושר שהיחיד קונה נגד רשות הציבור. שכן במקרה זה האחרון קרוב להניח כי התנהגות הרשות פגעה במספר רב של אנשים. כמתבקש מכך, סכומי הכסף שהרשות עלולה להידרש להשיבם יהיו ניכרים ביותר. יתר-על-כן: התביעה להשבה יכול שתבוא לאחר שנים, והשבתם של כספים בנסיבות אלו עלולה לפגוע קשות בתקציב הרשות, וכתוצאה מכך - בפעילותה התקינה של הרשות ובאינטרס הציבורי. אכן, נזק צפוי זה, כתוצאה ממבול תביעות העלול להציף את הרשות ולגרום לפגיעה חמורה בתיפקודיה, הילך אימים כדי כך שמעיקרו של דין נמנעו בתי-משפט מהכיר בחובת השבה החלה על הרשות במקום שבו נעשה תשלום מחמת טעות שבחוק. אותה עת לא נתעוררה מטבע הדברים עילת ההגנה של "הגנת התקציב". משלא הכיר הדין, מעיקרו, בעילת השבה בנסיבות של תשלום מחמת טעות שבחוק, נסתיימו ההליכים בשלב הראשון - בשלב הוכחת הזכות - ובתי המשפט לא הגיעו כלל עדי "הגנת התקציב". רק לימים, משהוכרה סוף-סוף חובתה של הרשות להשיב כספים ששולמו מחמת טעות שבחוק, רק-אז קמה ונתעוררה - כטענת-הגנה - שאלת הפגיעה האפשרית בתקציב הרשות אם יורה בית-המשפט בנסיבות אלו על השבה כל-כוללת. ואכן, הגנה זו של פגיעה חמורה בתקציב, וחשש לשיטפון כי יציף את הרשות, מצאה אוזן קשבת בבית-המשפט בישראל. וכך, בדחותו תביעת השבה נגד הרשות, כתב השופט לנדוי בפרשת דוידובדברים אלה (שם, 655):
במקרים כגון אלה [כאשר המשלם לא הביע כל מחאה לדרישת התשלום של הרשות] מתנגשים כמה שיקולים זה בזה. מצד אחד דורש הצדק שרשות ציבורית לא תחזיק בכסף שגבתה מן האזרח שלא כדין, ומה גם שהאזרח המשלם רשאי להניח שרשות ציבורית מכלכלת את ענייניה בהתאם לחוק, ובמשא-מתן עמה אין הוא חייב לעמוד על המשמר, שמא תוציא הרשות את כספו מידיו ללא אסמכתה חוקית. נוסף על כך קיים יסוד של כפייה ממילא, כאשר נזקק האזרח לשירות או להיתר בשטח שהרשות הציבורית חולשת עליו. אולם מצד שני אין להתעלם מכוחם של שיקולים נגדיים: שצריך להיות קץ לסכסוכים, ואם האזרח מראה על-ידי התנהגותו שהוא מרפה מטענותיו, רשאים פקידי הרשות להניח שהסכסוך חוסל סופית, ושהם לא יוטרדו שוב באותו ענין. כמובן, המדובר הוא בדרישה שנדרשה על-ידי פקידי הרשות בתום-לב ובאמונה כנה, שהכסף מגיע מן האזרח, שאם לא כן תהיה זאת סחיטה סתם על-ידי ניצול לרעה של עמדת הכוח של הפקיד כלפי האזרח....
ועוד: לגורם הזמן שעבר בין התשלום ובין דרישת ההשבה נודעת, לדעתי, חשיבות רבה, כי במרוצת הזמן עשויה להיווצר מעין מניעות נגד האזרח. ענייניה הכספיים של רשות ציבורית מתנהלים בדרך כלל במסגרת קבועה של תקציבים ומאזנים, והיא רשאית להניח שהאזרח לא יבוא נגדה אחרי עבור זמן ניכר בדרישה להשבת הכסף, שנכנס לקופתה והוצא בינתיים לשם סיפוק צרכי הציבור ...
גישה זו אומצה מאוחר יותר על ידי השופט ויתקון בבג"ץ 117/67 גור-אלנ' המועצה המקומיתקרית אונו, פ"ד כא (2) 477, 480:
אין האזרח יכול לשבת בחיבוק ידיים ולייחל שביום מן הימים יזכה אזרח אחר בריבו עם הרשות על הטלת מס כלשהו, ואז יקום וייהנה אף הוא מנצחונו של זה. אילו כך היה הדין לא יכלה הרשות לנהל את משק הכספים שלה בצורה תקינה. כוחו של תקדים לגבי אחרים אינו איפוא אלא מכאן ולהבא.
כן היו דבריה של השופטת נתניהו בבג"ץ 170/78 אסוליןנ' ראש עיריית קריית גת, פ"ד מב(1) 678, 683:
כשמדובר בתקיפת פעולת הרשות בנושא שיש לו השלכות על התקציב שלה (וכזו היא הטלת ארנונה וגבייתה), עבור הזמן עלול לפגוע באינטרסים של הרשות ושל הכלל. ... המסים הנגבים על-ידי הארנונה מהווים חלק נכבד מהתקציב של הרשות. ביטול החלטת הרשות המטילה את הארנונה לקראת סוף שנת הכספים או אף באמצעיתה, לאחר שסכומי הארנונה נגבו והוצאו למימון השירותים העירוניים במסגרת התקציב של אותה שנה, יפגע באינטרסים הן של הרשות והן של כלל תושבי העיר. ביטול החלטת הרשות והקביעה שגביית הארנונה אינה חוקית יביאו לחיובה להחזיר את אשר גבתה ביתר, דבר שתוכל לעשותו רק מתוך התקציב של השנים הבאות. אם כך יקרה, לא יהיה באפשרותה של הרשות לספק לתושבים את השירותים הראויים, אלא אם תוכל, במסגרת החוק, להגדיל את שיעורי הארנונה בשנים הבאות. כך או אחרת ייפגעו גם הרשות, גם התושבים.
ראו עוד: ע"א 33/72 פרומין ובניו בע"מנ' מנהל המכס והבלו, פ"ד כח (2) 459, 464-463. השוו: ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' דניאל שחר, פ"ד נו (2) 297, 331-330.
51. אם נפנה מבטנו מעט אל המשפט המשווה, ניתן למצוא אפיקי מחשבה להכרה בעילת הגנה זו של "פגיעה בתקציב". כך, למשל, מוצאים אנו כלל זה בנוסח המוצע לריסטייטמנט (לשנת 2000):Restatement of the Law, Third, Restitution & Unjust Enrichment (Discussion Draft, March 31, 2000), § 18 (Recovery of Tax Payments):
§18 Recovery of Tax Payments
Except to the extent that a different rule is imposed by statute, if a tax, fee, or other governmental charge is paid by mistake, or erroneously or illegally assessed or collected, the taxpayer has a claim in restitution as necessary to prevent unjust enrichment. In ruling on the availability of relief for such a claim, the court may consider whether, on the facts of a particular case, the imposition of a liability in restitution would disrupt orderly fiscal administration or result in undue public hardship. To the extent the court determines that either consequence would follow from allowance of the taxpayer’s claim, it may recognize an affirmative defense to restitution on the part of the taxing authority
באותה רוח דובר אלינו המחבר פאלמר: Palmer, Law of Restitution (1978), Vol 3, 249-250(בצטטו, בין השאר, מפסק דין שניתן במדינת ניו יורק):
The most persuasive reason for denying restitution is the disruption of the fiscal affairs of a governmental unit that would ensue from any other course. This was the principal reason given by the New York court for denying restitution despite the statutory elimination of the distinction between mistakes of law and fact. In the court's words, "The practical reason for holding payment of illegal taxes without protest to be voluntary, in instances other than duress or mistake of fact, stems from problems of municipal finance. Where the protest has been interposed, the municipality is notified that it may be obliged to refund the taxes and is required to be prepared to meet that contingency. If no protest has been lodged, it is generally assumed that taxes paid can be retained to meet authorized public expenditures, and financial provision is not made for contingent refunds. Such amounts may be considerable in case of highly productive taxes, paid without protest, that are eventually held to have been levied illegally. That is the basic reason for the long-standing rule that taxes paid without protest cannot be recovered merely for mistake of law.
בהמשך דבריו מבדיל פאלמר בין המדינה לבין גופי-מימשל קטנים יותר הנדרשים להחזיר כספים אשר גבו שלא כדין מחמת טעות שבחוק. ובלשונו (שם, 250):
[T]he disruption of the fiscal affairs of a smaller governmental unit, particularly of municipalities, would be far greater, and this provides some justification for the common-law rule.
וכפי שמודיענו Gareth JonesבמאמרוGareth Jones, "The Law of Restitution: The Past and the Future", in Essays on the Law of Restitution (Oxford, 1991, A. Burrows, ed.), 1, 11-12, זה הדין השורר בארה"ב לעניין חוק מדינתי שהוכרז כחוק נוגד-חוקה או חוק שחוקק בחריגה מסמכות. ראו עוד: Mckesson Corporation v. Division of Alcoholic Beverages and Tobacco, Department of Business Regulation of Florida, 110 S. Ct. 2238 (1990). בנושא הכאוס העלול להשתרר ברשות אם תישטף בתביעות שלא שיערה כלל מראש, ראו עוד דבריו של השופט La Forestבפרשת Air Canada(לעיל, בפיסקה 32).
52. אל-מול האסכולה המכירה ב"הגנת התקציב" כהגנה ראויה, מתייצבת אסכולה המתנגדת בכל תוקף להכרה בעילת הגנה זו. כך, למשל, שומעים אנו דברים אלה מפי מ"מ הנשיא השופט ש' ז' חשיןבפרשת ארמון אהרונוביץ, שם, 1846-1845:
לבסוף הושמעה הטענה, כי רשות ציבורית אינה חייבת להחזיר כספים שבאו לקופתה במסגרת התקציב, שעל-פיו היא גובה הכנסות משוערות ומוציאה הוצאות ממשיות. דעה זו אינה חדשה. היא צרתה של הדעה שהובעה על-ידי בני-סמך רבים, ושנזכרה כבר לעיל, כי במקום שאין שני צדדים עומדים בדרגה שווה, אין למוֹד אותם באַמת-מידה שווה. דעה זו ... מבוססת, כביכול, על טובת הכלל: בהתחשב בצורך שכספי ציבור הנועדים להוצאה מיידית לתועלת הציבור יהיו חפשים מתביעותיהם של אלה אשר תרמו להם, וכדי להבטיח את השימוש היעיל יותר לכלל, מן הדין ומן התבונה לרפות את ידיהם של הללו בבואם לאחר זמן לפני הרשות הציבורית בטענה שהמס ששילמו אינו חוקי, ולזרוע מכשולים בדרכם כשיאמרו לתבוע את כספם חזרה באמצעות בית-המשפט. ... לעומת דעה זו נשאלת השאלה: למה זה ייגרע חלקו של מי שציית לשלוחי החוק, ופרע לקופת הרשות את המס שנדרש לשלמו, ומדוע יש להפלותו לרעה ממי שאטם אזנו מבראשית ולא שת כלל את לבו לדרישות הרשות שבאה בשם החוק? ....
אין צורך לומר שאנו מעדיפים דעה זו, אף שאין לזלזל גם בטענותיו של בא-כוח העיריה. היא עולה בקנה אחד עם הדברים שנאמרו על-ידי השופט פלאט במשפט סטיל נ. ויליאמס, שכבר נזכר לעיל, היינו:
"הנתבע לקח את הכסף על אחריותו; הוא היה פקיד ציבור, ועליו היה להיזהר שהסכום שהוא דורשו לא יעלה על האגרה המותרת."
ובהמשך (בעמ' 1847-1846):
ואם אמנם עשוי עקרון זה לגרום תקלה לרשות הציבורית, אין תקנתה אלא בתחיקה מיוחדת, כפי שנעשה הדבר במדינות רבות. אפשר, למשל, להקטין במקרים כאלה את תקופת ההתיישנות לתביעת השבה; אפשר גם לקבוע, כי כספים שנגבו במסיבות האמורות יהיו מונחים ולא יוצאו עד אשר תוכרע בבית-משפט מוסמך השאלה השנויה במחלוקת; ובמקרה של רשות מקומית, הרי יכולה גם זו להתקין חוק-עזר אשר יאפשר לה להחזיר כספים שנגבו על-ידיה שלא כחוק ... מכל מקום אין להשאיר ללא כל סעד אזרח אשר שילם מס בלתי-חוקי, או סכומי כסף שלא היה חייב לשלמם, במסיבות שבהן שילמה המשיבה דנא את אגרת הצינורות ואת ההיטל בעד אספקת מים.
ראו עוד: פרידמן, 876 ואילך, 956, התומך בהשקפה זו.
כך אף במשפט המשווה, ולמשל נביא את דבריה של שופטת המיעוט בפרשת Air Canada, השופטת Wilson(שם, 1215):
… I conclude that payments made under a statute subsequently found to be unconstitutional should be recoverable and I cannot, with respect, accept my colleague's proposition that the principle should be reversed for policy reasons in the case of payments made to governmental bodies. What is the policy that requires such a dramatic reversal of principle? Why should the individual taxpayer, as opposed to taxpayers as a whole, bear the burden of government's mistake? I would respectfully suggest that it is grossly unfair that X, who may not be (as in this case) a large corporate enterprise, should absorb the cost of government's unconstitutional act. If it is appropriate for the courts to adopt some kind of policy in order to protect government against itself (and I cannot say that the idea particularly appeals to me) it should be one which distributes the loss fairly across the public. The loss should not fall on the totally innocent taxpayer whose only fault is that it paid what the legislature improperly said was due. I find it quite ironic to describe such a person as "asserting a right to disrupt the government by demanding a refund" or "creating fiscal chaos" or "requiring a new generation to pay for the expenditures of the old". By refusing to adopt such a policy the courts are not "visiting the sins of the fathers on the children". The "sin" in this case (if it can be so described) is that of government and only government and government has means available to it to protect against the consequences of it. It should not, in my opinion, be done by the courts and certainly not at the expense of individual taxpayers.
ראו עוד: Goff & Jones, 675 f.; Burrows, 57-60;Gareth Jones, op. et loc. cit.. ראו עוד את דעת היחיד של הנשיאMason מבית המשפט העליון באוסטרליה, בפרשת .Royal Insurance Australiaהשופט מייסון קבע (שם, 68) כי המחוקק הוא שאמור ליתן מענה לשאלה מהיכן יבוא התקציב להשבה:
The remedy for any disruption of public finances occasioned by the recovery of money in conformity with the law of restitution lies in the hands of the legislature. It can determine who is to bear the burden of making up any shortfall in public funds.
53. בתווך, בין שתי האסכולות המתנגחות ביניהן, עומדת ניצבת דעה כי ההכרעה בין לבין הכרעה היא שאינה קלה, וכי במשפט ישראל טרם הוכרע בסוגיה. בג"ץ 4562/92 ח"כ אליעזר זנדברגנ' רשות השידור, פ"ד נ (2) 793, 820-819; רע"א 2837/98 ארדנ' בזק חברה ישראלית לתקשורתבע"מ, פ"ד נד(1) 600, 612; ע"א 180/99 מנהל מס קניהנ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז (3) 625; ע"א 4335/01 עיריית צפתנ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נח(2) 17, 24.
54. חילוקי הדעות בסוגיית התקציב כעילת הגנה החוסמת תביעה בעשיית עושר, משקפים דילמה קשה ואמיתית בשאלת חובתה של רשות להשיב כספים אשר גבתה שלא כדין, וביחס שבין חובה זו לבין נזק חמור העלול להיגרם לפעילותה התקינה אם תאולץ להשיב אותם כספים לבעליהם. הכרה בהגנה הטוענת לפגיעה חמורה בתקציב משמיעה לנו, כי פעמים רבות - ואפשר דווקא באותם מקרים שהפגיעה היא קשה ומשמשת היא מחסום לתביעותיהם של יחידים רבים - יפטור בית המשפט את הרשות מחובת השבה. השאלה היא, אפוא, האם ראוי כי נכיר בהגנה זו? ואם כן - הכיצד נחליט מהי פגיעה קשה בתקציב הרשות ומה ראויים שיהיו תחומי התפרשותה?
55. שיקולי צדק שיקולים רחבי-פרישה הם. ניתן וראוי להזרים דרכם שיקולים לבר-משפטיים ובוודאי שיקולי משפט מתחומי משפט שונים. ואמנם, ביחסי הרשות והיחיד שונה טיבם ואופיים של שיקולי הצדק מאופיים ומטיבם של שיקולי הצדק החלים ביחסיהם של היחידים, ביניהם-לבין עצמם. בתחומי עשייתה של רשות הציבור יבלטו מאליהם שיקולים הנגזרים מאופיה של הרשות, ולענין ה"צדק" יושם ממילא דגש על עקרונות שילטון החוק, הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות, חוקיות המינהל ועוד כיוצא באלה שיקולים שמתחום המשפט הציבורי. יחסי היחיד והרשות אינם יחסים "פרטיים"; יחסים הם שנודעת להם השלכה רחבה על יחידים רבים אחרים, ובריחוק מה - גם על אופיו של המישטר. נובע מכאן, כי בהכרעה אם עומדת לה לרשות "הגנת התקציב", ראוי לנו שנשקול, בין שאר שיקולים, את עוצמת הפגיעה שפגעה הרשות בשילטון החוק. הכרה עַל-הֶחָלָק בהגנה של "פגיעה חמורה בתקציב הרשות" יש בה, לכאורה, כדי לחסר מעקרון שילטון החוק.
56. נוסיף לכך, כי בבואנו לפרש את חוק עשיית עושר שומה עלינו לעשות כן על רקע חוקי היסוד, ובראשם: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. נזכיר כי חוק-יסוד זה מכונן זכות חוקתית לקניין, וקובע הוא כי אין לפגוע בזכות זו אלא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, ובכפיפות לכל התנאים המנויים בפיסקת ההגבלה (סעיף 8).
57. אל מול כל שיקולים אלה - והם שיקולים כיבדי מישקל מתחום החוקה, החוק וסידרי המישטר - ניצבת-עומדת הטענה כי אי הכרה ב"הגנת התקציב" תביא מאליה להשלטת כאוס בפעילותן של הרשויות. פעמים רבות תידרש הרשות להשיב סכום כסף שאין בידה ואף אין בכוחה לגייס. הוצאה ציבורית כבדה הנופלת על הרשות כך לפתע - הוצאה שלא הובאה כלל במנין לעת תיכנון התקציב, וגם לו הובאה בחשבון ספק אם יכולה היתה הרשות להתגבר עליה - עלולה לפגוע קשות ביכולתה של הרשות להפעיל את סמכויותיה ולהעניק לאזרחים אותם שירותים שהיא מחוייבת בהם. המצדדים בהגנה זו מוסיפים עוד, כי חומרת המעשה של הרשות ראוי לה כי תובא במניין השיקולים, תוך יישום מושכל ונבון של דוקטרינת "הבטלות היחסית" (או "התוצאה היחסית"). דוקטרינה זו מכירה - אף מורה אותנו - כי גם אם מעשה נעשה בחריגה מסמכות, לא בהכרח נורה על בטלותו מכל-וכל, ואפשר כי בנסיבות שכך יהא צודק ונכון נתאים את הסנקציה למעשה הפסול לא באורח "אוטומטי" אלא תוך שיקול מושכל ובהביאנו במניין את כל השיקולים שלעניין.
לצד הפגיעה בעקרון שילטון החוק חיים ומתקיימים שיקולים ואינטרסים אחרים בעלי-מישקל, ואלה אפשר יורו אותנו, במקרים אלה ואחרים, אל-עבר סעדים שאינם בהכרח בטלות והשבה. כך, למשל: שיקולים הקשורים להסתמכותם של צדדים תמי-לב על מעשים שנעשו; שיקולים של טובת הציבור; שיקולים של צדק חלוקתי; שיקולי שיוויון ועוד שיקולים כיוצא באלה. שיקולים אלה יתמכו לעיתים בקיום מעשה חרף היעשותו בהיעדר סמכות וחרף הפגיעה בשילטון החוק. לעיתים יהיו אותם שיקולים כה כיבדי-מישקל עד שעלול להיווצר עוול של ממש או פגיעה חמורה ביחיד ובציבור אם אכן יבוטל המעשה. נזכור ונשמור: השכל הישר ותבונת-האדם הם ידידינו הטובים והנאמנים ביותר; נחזיק אותם תמיד באשפה שעל שיכמנו, ולעת פירוש חוק והכרעת-דין נחזיק אותם בידינו כל העת לבחינה אם מניעים הם את ראשיהם בהסכמה לנו. ראו עוד: בג"ץ 4235,2918/93 עיריית קרית גתנ' מדינת ישראל, פ"ד מז (5) 832, 849-847; ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 793, 817-816; רע"פ 2413/99 טור' רחמים גיספןנ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673, 689-687; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 637, 646-643; בג"ץ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ (2) 177, 195-194; ע"פ 7569/00 יגודייב נ'מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 529, 580-579; יצחק זמיר, הסמכות המינהלית(תשנ"ו-1996, כרך ב'), 831-830.
58. נודה, לא נכחד: הגנת התקציב אינה מקילה עימנו, ויש בעניינה שיקולים כיבדי משקל לכאן ולכאן. ראו למשל: Birks, 195 ff.; Burrows, 57 ff.. הנה הם מיקצת טיעונים שהועלה לשלילתה של "הגנת התקציב": ראשית לכל, הגנה זו מתעוררת, ככלל, דווקא באותם מקרים שבהם הפגיעה בשילטון החוק קשה היא במיוחד: פעולת הרשות נעשתה בהיעדר סמכות; הפעולה השפיעה על אנשים רבים; וסכומי הכסף שניגבו סכום גדולים הם. מה-טעם נתיר לה לרשות דווקא במצבים מעין-אלה - מצבים שבהם נדרש סעד תקיף - להתגונן בשם האינטרס הציבורי ולטעון כי יש להימנע מהוריה על השבה? שנית, שיקולים של צדק חלוקתי מצדיקים כי הציבור כולו יישא בעלויות הנזק שנגרם על ידי הרשות, שהרי בכוחה של הרשות לפזר את הנזק. אין כל הצדקה כי היחיד או היחידים ששילמו את התשלום הלא-חוקי, דווקא הם ישאו בעלויות הנזק שגרמה הרשות. ובפיזור הנזק נביא לפגיעה מעטה ברבים תחת פגיעה רבה במעטים. שלישית, שיקולי צדק של הגנה על הצד החלש מפני שרירות השלטון מצדיקים כי נעניק סעד ליחיד. רביעית: גביית סכומי כסף גדולים ללא הסמכה שבדין פוגעת קשות בעקרונות-יסוד של השיטה ובזכות הקניין. הכרה בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב מטילה את נטל ההתמודדות על הרשות השופטת ותוצאה זו אינה רצויה. חמישית, הגנה זו של פגיעה ניכרת או קשה בתקציב הרשות הגנה עמומה היא וקשה היא ליישום. מה תהיינה הנסיבות שבהן לא תחוייב הרשות בהשבה? ראו עוד: פרידמן, 876 ואילך.
59. טעמים אלו שמנינו - לפחות מיקצתם - הם שהובילו את הוועדה המיוחדת שהוקמה באנגליה לאחר פסק-הדין בפרשת Woolwich - פסק-דין אשר הכיר בקיומה של עילת השבה בעילה של חריגת הרשות מסמכותה - לדחות את העילה של "פגיעה חמורה בתקציב" כעילת הגנה בתביעה שלהשבה. ואלה היו נימוקי הוועדה: הקושי בהגדרת הפגיעה באורח מדוייק; היעדר תמיכה ציבורית; טעמים של הגינות וצדק כלפי משלם המיסים (דו"ח הוועדה, סעיף 11.6, עמ' 126). עם זאת, המליצה הוועדה להכיר בעילות הגנות אחרות שראוי כי המחוקק יעמיד לרשות. בהתאם להמלצות אלו, בתביעה להשבת מס ששולם ביתר, תעמוד לרשות הגנה כי התשלום נעשה בפשרה; כי התשלום נעשה בעקבות הליכים משפטיים בהם נקטה הרשות נגד המשלם; כי תובע ההשבה יתעשר שלא בצדק אם תיפסק השבה. בנוסף, במקום שהתשלום נעשה מחמת טעות שבחוק - תהא זו הגנה לרשות אם הטעות תאמה תפישה מקובלת באשר לפירושו של החוק (הגנה זו לא תחול במקום שההשבה נדרשת בגין בטלותה של חקיקה). ראו: סעיף 10.10 ואילך לדו"ח הוועדה וההמלצה שבסעיף 10.20(12).
60. אל-מול אנדרלמוסיה זו בטיעונים ובטיעוני-הנגד, יקשה עלינו להכריע בדין לכאן או לכאן, והאמת תימצא, כבמקומות אחרים, בשביל הזהב. דעתנו היא, כי אין לפסול מכל-וכל את עילת ההגנה של "פגיעה קשה בתקציב הרשות". ואולם, כשם שאין אנו פוסלים עילת הגנה זו מכל-וכל כן לא נכיר בה כפשוטה, לכל אורכה ורוחבה. נֹאמר, אפוא, כי טענה סתמית של "פגיעה קשה בתקציב הרשות" - באשר היא - לא תוכר כעילת הגנה לגיטימית. מושג "טובת הציבור" על דרך הסתם לא נכיר בו כעילת הגנה ראויה במשפט אזרחי. שומה עליה על הרשות לטרוח ולשכנע את בית-המשפט בעובדות ובמיספרים, כי היענות לתביעת ההשבה - תביעה שאם יכיר בה בית-המשפט קרוב להניח כי תהיה חלוץ ההולך לפני מחנה תביעות רבות וקשות - עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיִקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה. ואמנם, לא נוכל להתעלם מן התוצאות הקשות העלולות ליפול על הרשות אם תישלל הגנת התקציב מכל-וכל. חייבים אנו להודות כי תיתכנה נסיבות שבהן ייפגע האינטרס הציבורי קשות אם נורה על השבה, ונסכים כי יהיו מקרים שנכיר בהם בהגנה של פגיעה בתקציב הרשות. אלא שהשימוש בהגנה זו ראוי לו כי ייעשה בזהירות מירבית. לא נקבל טענה סתמית של פגיעה בתקציב, ועל הרשות ירבץ הנטל להוכיח כי ייפגע התקציב; כי הפגיעה פגיעה משמעותית היא; וכי אין בידיה אמצעים חלופיים מעשיים לצימצום הפגיעה בתקציב.
עוד נוסיף, כי גורם זה של פגיעה משמעותית בתקציב הרשות לא לבדד ישכון, ולעולם יישקל אותו גורם אל-מול יתר נסיבות העניין: עוצמת הפגיעה בשילטון החוק, התנהגות הצדדים ובמיוחד התנהגות הרשות. ככל שעוצמת הפגיעה בשילטון החוק רבה ועמוקה יותר; ככל שהתנהגות הרשות מקוממת יותר; כן ניטה שלא להכיר בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות.
61. מסקנתנו הסופית היא אפוא זו, שנכיר, אמנם, בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות וביכולתה להמשיך ולתפקד כהלכה, ואולם כך נעשה במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה. מסקנה זו נדרשת כמו-מאליה מעקרונות היסוד של השיטה; מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; מעקרון שילטון החוק; ומנימוקים של צדק - הן צדק חלוקתי הן צדק מתקן.
62. ולבסוף, הערה למתודה: בזמנו לא הכיר הדין בזכות להשבת כספים ששולמו מחמת טעות שבדין. וכפי שהערנו במקום אחר (ראו לעיל, פיסקה 50), ממילא לא נתעוררה אותה עת השאלה של הגנת התקציב. תביעת ההשבה נחנקה באיבה ועל-כן לא עלתה כלל על סדר היום עילת ההגנה. אחד הטעמים המהותיים העיקריים שהביאו להלכה ששררה בזמנו באשר לאי-הכרה בטעות שבחוק כעילה להשבת כספים ששולמו, היה החשש מפני הצפת הרשויות או בתי המשפט בתביעות להשבה, והחשש הנגזר מכך באשר לתקציביהן של רשויות הציבור. מבחינת סידרי מימשל תקינים, טעם זה היה בו ממש, ועל-כן עמדה ההלכה במיבחן הזמן עשרות שנים רבות. לימים בוטלה ההלכה, וכיום ההלכה היא שיש זכות השבה גם אם טעות שבחוק היא שהביאה לתשלום כספים לרשות. וראה זה פלא, ואפשר אין זה פלא: עתה, משבוטלה ההלכה, אותו טעם מהותי שהוליד (בין שאר טעמים) את ההלכה הקודמת, נדד ועבר דירה אל ההגנה, וכיום שוכן הוא כבוד בתוככי עילות ההגנה (כמובן, אליבא דהסוברים כי אכן עילת הגנה ראויה זו). הגברת נותרה (כמעט) אותה גברת אף ששינתה את אדרתה מבית התביעה לבית ההגנה.
"גילגול" ההוצאות
63. טענת הגנה נוספת העשויה לעמוד לזכותו של נתבע בעילה שבעשיית עושר היא הטענה של גילגול ההוצאות. בענייננו, למשל, אפשר ניתן לטעון - ולהוכיח - כי המשיבה כללה את הוצאות החפירות בהוצאותיה הכלליות, וכי הוסיפה וגילגלה הוצאות אלו על מי שרכש ממנה זכויות בנכס. דוגמה לגילגול הוצאות העשוי לחסום תביעת השבה תימצא לנו בהוראת סעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח-1968 (חוק מסים עקיפים). ראו עוד: ע"א 6080/97 קמור רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ, פ"ד נז (5) 855; דנ"א 8906/03 קמור רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (אגף המכס והמע"מ)(לא פורסם); ע"א 180/99 מנהל מס קניהנ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז (3) 625; דנ"א 4818/03 טמפו תעשיות בירה בע"מנ' מנהל מס קניה(לא פורסם). טענת הגנה זו טרם הוכרה בישראל (ראו: פרשת ש.ג.מ. חניונים, 643-642), ויש הסוברים כי אין זה ראוי להכיר בה כלל. ראו: פרידמן, 1202 ואילך; ע"א 379/80 כתרון יבוא, יצוא ויצוג בע"מנ' מנהל המכס והבלו, פ"ד לז(3) 462. דבר נוסף: נזכור כי תביעה בעשיית עושר מסיבה עצמה על התעשרותו של הנתבע, ועצם העובדה שעלה בידי התובע - הנפגע - לגלגל את הוצאותיו אל צד שלישי, אין בה כדי למעט כהוא-זה מהתעשרותו שלא במשפט של הנתבע, הזוכה. מנגד ניתן לטעון, כי במקום שבו יוכח כי עלה בידי התובע לגלגל את ההוצאות על צד שלישי, יהיה בחיובו של הנתבע להשיב לתובע את הוצאותיו כדי להעשיר את התובע שלא במשפט.
64. אפשר שיש מקום להבחין בין מקרים שבהם מי שעשה עושר ולא במשפט - הנתבע - הוא אדם פרטי לבין מקרים שבהם הנתבע הוא המדינה או רשות ציבורית אחרת. אשר ליחסי יחידים, ביניהם לבין עצמם, גם אם עלה בידו של התובע לגלגל את הוצאותיו על שיכמו של צד של שלישי, קשה להשלים עם תוצאה שבה תותיר מערכת המשפט בידו של היחיד, הנתבע, עושר שעשה ולא במשפט. בהקשר זה יכול הטוען להוסיף ולטעון כי גילגול ההוצאות על צד שלישי הוא, מבחינתו של הנתבע, res inter alios acta, וממילא לא נשמע מפיו טענת גילגול. כל-כך ביחסים של יחידים, ביניהם לבין עצמם. שלא כיחסים שבין יחידים, ניתן לטעון כי יחסי יחיד ורשות הציבור יחסים שונים הם, שכן היה זה הציבור הכללי שעשה עושר ולא במשפט, ועם תוצאה זו קל יותר להשלים במקום שהתובע לא נפגע כלל, או לא נפגע כמידת התעשרותו של הנתבע. הבחנה זו שבין שני סוגי המקרים ראויה לבחינה מדוקדקת, ואין פלא בדבר כי הגנת הגילגול אינה מוכרת בארה"ב ביחסים שבין יחידים אך מוכרת היא, למיצער בחלקה, בסוגיה של תשלומי מס. ראו פרידמן, 1205. ראו עוד: חוק מסים עקיפים והאסמכתאות הנזכרות בפיסקה 63 לעיל.
זאת ועוד: יש לבחון אם נושא גילגול ההוצאות יכול למצוא מישכן לו ברישה שלהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המורה אותנו כי בית המשפט רשאי לפטור נתבע מחובת השבה "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה". בלא שנביע דעתנו על מהותו של פטור זה, אינני מוצא, לכאורה, טעם טוב שלא לעטוף את טענת הגילגול בטענת חסרון הכיס של התובע; שהרי טענת הגילגול, מעיקרה, מבקשת להשמיע לנו כי אין התובע זכאי להשבה במקום שגילגל את הנזק אל שיכמם של צדדים שלישיים, ועל דרך זה לא נשא כלל בחסרון כיס. ראו עוד: פרשת כהן נ' שמש, שם, 325-324, 327-326.
ומן הכלל אל הפרט
65. המשיבה היא חברה פרטית העוסקת בהקמתן של תחנות לתחבורה ציבורית, ובשנת 1962 רכשה קרקע בעיר רמלה להקמתה של תחנה לתחבורה ציבורית. בשנת 1996, לאחר שהקרקע הוכרזה אתר עתיקות בהתאם לחוק העתיקות, אמרה החברה להחל בבניית תחנת אוטובוסים חדשה על הקרקע. משביקשה מרשות העתיקות, כדרישת חוק העתיקות, כי יותַן אישור בידה להחל בחפירות ובבניית הפרוייקט, עמדה הרשות והסכימה ליתן רשיון בידי המשיבה רק בתנאי שזו תממן חפירות בדיקה והצלה במקום. המשיבה נענתה לתביעה ושילמה כאשר נדרשה.
66. הפגם שבהתנהלות הרשות היה פגם לא-קל. הסתבר עוד, כי במשך שנים, וללא כל הסמכה שבדין, גבתה הרשות מבעלי מקרקעין שהוכרזו אתר עתיקות כספים שלא היתה מוסמכת לגבותם, תוך שהיא תולה הפעלת סמכויותיה מכוח דין (מתן היתר לביצוע פעולות באתר עתיקות) בתנאי שבעל הזכויות בקרקע יממן חפירות בדיקות או חפירות הצלה במקום. קשה למצוא הצדקה של-ממש לפעילותה זו של הרשות, ואין בידי לקבל את טענתה ואת טענתה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה כי נוהג זה התבסס על פירוש אפשרי של החוק. בכל התקופה שלעניין, דין המדינה היה כי באין הסמכה מטעם החוק אין רשות הציבור מוסמכת לגבות תשלום מן היחיד או - בלא שהוסמכה לדבר - להתנות מתן שירות בתשלום. אין ספק, אפוא - כהכרעת בית-משפט קמא - שהמשיבה קנתה זכות כלפי הרשות להשבת כל אותם כספים ששילמה ושהוציאה מכיסה עקב דרישת הרשות.
67. אל מול כל אלה מעמידה הרשות טענות מספר. למיקצת מאותן טענות נדרשנו בדברינו לעיל (היעדר מחאה, תשלום מתוך פשרה ועל מנת לסיים את הפרשה), ולא נחזור על הדברים. נידרש עתה לארבע טענות נוספות.
68. הטענה האחת היא טענת השיהוי. בחנו את לוח הזמנים ולא נמצא לנו כל יסוד לטענה זו. יתר-על-כן: הלכה היא כי טענת שיהוי אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להוות הגנה בפני תביעת השבה. ראו: פרידמן, 1199-1198. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן במקום שהמדובר הוא בהשבת כספים שנגבו על ידי רשות שלא כדין. וכפי שנאמר בפרשת אסולין, שם, 695: "[]אין זה ראוי לאפשר לרשות שלטונית לגבות מס ללא הרשאה בחוק אך בשל טענת שיהוי". טעם זה חל על ענייננו אף-הוא.
69. הטענה השניתהיא טענת הפגיעה בתקציב הרשות. הרשות טוענת כי להערכת הפגיעה בתקציב אין להביא במנין רק את סכומי ההשבה במקרה הספציפי שלפנינו (כ-1.2 מיליון ש"ח, נכון ליום התביעה), אלא את פוטנציאל ההשבה הכולל. על-פי החלטת בית-המשפט העליון המציאה הרשות נתונים לענייננו, ומאלה למדנו כך: בין השנים 1998-1992 ניגבו מאנשים פרטיים (כולל מרשויות מקומיות, מחברות ממשלתיות, אך לא ממשרדי ממשלה) עבור חפירות הצלה כ-141 מיליון ש"ח, ובתוספת הצמדה וריבית עד לסופה של שנת 2002, הגיעו לסך של כ-234 מיליון ש"ח. סה"כ הסכומים שניגבו, כולל משרדי ממשלה, מגיעים בערכים ריאליים לכ-338 מיליוני ש"ח. עוד מוסיפה הרשות, כי במהלך השנים העסיקו יזמים מכונים אוניברסיטאיים בביצוע חפירות הצלה ו"קיימות דרישות מרשות העתיקות להחזיר גם סכומים אלה. אין לרשות העתיקות מידע בקשר להיקפי התשלומים במיגזר זה (עם זאת יצוין כי היקפי חפירות אלה אינם גדולים)".
על-פי הכתובים, אפוא, הסכום שלעניין הוא סכום של כ-234 מיליון ש"ח (נכון לסופה של שנת 2002). תקציב רשות העתיקות בשנת 2002 היה כ-43 מיליון ש"ח. תקציבה לשנת 2003 הגיע לכדי 40 מיליון ש"ח (לא כולל הכנסות בגין שירותים הניתנים על ידי הרשות והמופיעים בתקציבה כהוצאה המותנית בהכנסה). פירוש הדברים הוא, כי הסכום שהרשות עשויה היתה לחוב בו בהשבה עולה על תקציבה השנתי פי שישה לערך. אכן, חלק מן התביעות-בכוח חלה עליהן התיישנות. ואולם שטף תביעות כי יבוא, עלול השיטפון להציף את הרשות ואף להביא לקריסתה. ראו עוד דברי השופט זמיר בפרשת דנקנר, לעיל, בפיסקה 14.
דא עקא, כל נתונים אלה נמסרו לנו שלא בדרכי הראיה הרגילות, וסבורים אנו כי ראוי להם לדברים שילכו בדרכם הרגילה, בקבלת ראיות כמקובל. לא נכריע אפוא בנושא התקציב, לא לכאן ולא לכאן.
70.טענה שלישיתהיא טענת גילגול ההוצאות. גם טענה זו חייבת להתלבן בדרכי ההליכים הרגילות, הן לעניין קבלתן של ראיות הן לעניין הכרעה בשאלה המשפטית המתעוררת (ראו לעיל, פיסקאות 64-63).
71. טענה רביעיתנסבה על היותה של רשות העתיקות רשות בעלת תקציב קטן יחסית, להבדילה מהמדינה ורשויותיה. ראו הציטוט השני מדברי פאלמר, לעיל, פיסקה 51.
72. טענה חמישיתיחודית היא לעניינה של רשות העתיקות. כפי שאמרנו לא אחת, נופל ענייננו בגידרי העיקרון כי אל-לה לרשות הציבור לגבות תשלומים מן הציבור - למעט, אולי, אותו תשלום המכונה "מחיר" - אלא אם הוסמכה לדבר בחוק או מכוחו של חוק. רשות העתיקות מוצאת עצמה אפוא בכפיפה אחת עם המדינה ורשויותיה, עם תאגידים ציבוריים למיניהם ועוד. ואולם בזאת נשתנתה רשות העתיקות משאר בעלי שררה הגובים כספים מטעם המדינה ורשויותיה: שכספים הנגבים בידי אלה האחרונים נשפכים לבריכה הכללית ולא נודע כי באו אל קירבנה. לא כן עניינה של רשות העתיקות, שתשלומים המשתלמים בידי בעל קרקע הינם כספים ייעודיים: מוצָאים הם לחפירות במקום מסויים, בזמן מסויים, ונוכח עיניו הבולשות של בעל הקרקע. יכול הטוען לטעון כי ייחוד זה שבמעשה רשות העתיקות אצילה לו על נושא ההשבה. וגם טענה זו עשויה רשות העתיקות להעלות.
73. דבר אחרון: השנה היא שנת 2006, החודש הוא חודש פברואר, וכהוראת חוק ההתיישנות נתיישנו תביעות שעילת התביעה בהן נולדה בחודש ינואר 1999 ולאחור. הילכת דנקנר נקבעה בחודש נובמבר 1998, ויש להניח כי מאז אותה עת אין עוד רשות העתיקות גובה כספים מבעלי מקרקעין עבור חפירות בדיקה וחפירות הצלה. נותרו אפוא התביעות התלויות ועומדות כהיום הזה, ואפשר שתיים שלוש תביעות נוספות שנסתננו סמוך לאחר שניתן פסק הדין בפרשת דנקנר. נוכח כל זאת, שאלה היא האם "הגנת התקציב" עשויה לעמוד לה לרשות העתיקות. אלא ששאלה זו המקום לבירורה הוא בית המשפט המחוזי.
כללם של דברים
74. על דרך העיקרון, חייבת רשות העתיקות להשיב למשיבה כל אותם כספים שנאלצה המשיבה להוציא עבור חפירות ההצלה, בניכוי סכומים מסויימים, הכל כהכרעתו של בית-משפט קמא. בה-בעת זכאית היא הרשות להעלות טענות הגנה כהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ולעניין זה נפנה (בין השאר) אל פיסקאות 69 עד 72 לעיל. אנו מחליטים אפוא לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית-משפט קמא לבירורן של טענות הגנה העומדות לרשות העתיקות בהליכים כסדר. נוסיף כי בעלי-הדין יהיו רשאים להביא ראיות לתמיכה בטענות ההגנה או להפרכתן. אנו פוסקים שכר-טירחה בסך 25,000 ש"ח, לפי התוצאות.
המישנה לנשיא
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה לפסק דינו של המישנה לנשיא מ' חשין.
ש ו פ ט ת
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' גרוניס:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' עדיאל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המישנה לנשיא מ' חשין.
היום, כ"ב בשבט תשס"ו (20.2.2006).
לראש העמוד
עדכוני מכס ורגולציה
