החלטה
1. כתב האישום:
נאשמת 1 הינה חברה העוסקת בייבוא ובשיווק סיגריות (להלן: "החברה"), ונאשם 2 הינו בעליה, מנהלה הפעיל והוא אחראי על תחומי הייבוא, השיווק וההפצה בחברה.
בתקופה שבין אוקטובר 1995 למאי 1997 הגישו הנאשמים לרשות המכס 468 רשימוני שחרור, על מנת לשחרר מפיקוח המכס את הסיגריות המיובאות ע"י החברה. סיגריות חייבות בתשלום מס קנייה הנגזר מהמחיר הסופי לצרכן (ללא מע"מ) ועל כן חויבו הנאשמים להצהיר ברשימונים על מחיר זה בבואם לשחרר את הסיגריות המובאות.
הנאשמים הגישו למכס רשימונים הכוללים הצהרות כוזבות ביחס למחיר הסופי לצרכן:
המחיר הנקוב ברשימונים הונמך על מנת להקטין את שיעור המס אותו היה על הנאשמים לשלם וכך השתמטו הנאשמים מתשלום מס קניה בסך 2,919,592 ₪ .
2. טענת הנאשמים:
עם תום פרשת התביעה העלה ב"כ הנאשם טענה כי אין להשיב לאשמה וזאת, מן הנימוקים הבאים:
א. התביעה לא גיבשה תשתית עובדתית מינימאלית. כתב האישום מבוסס, רובו ככולו, על נספח א' המצורף לו. נספח זה לא הוגש כמוצג לבית המשפט, נספח לכתב אישום אינו ראיה בפני עצמה ועל כן אין לו משקל.
ת/1 דומה לנספח א' אך אינו זהה לו. ת/1 נערך ע"י ע/ת 1 במטרה לקבוע את מתח הרווחים במכירת הסיגריות אך מדובר במסמך עמום, אין בו פירוט תקופות או זמנים וכן לא פורטו בו סוגי הסיגריות.
ת/16, נערך על ידי ע/ת 4 והוא מהווה, לטענת התביעה, את "הבסיס עליו נסמכים ת/1 ונספח א' לכתב האישום" . דא עקא, התביעה לא הצליחה לקשור את המסמכים ואין ללמוד מהם את שמבקשת התביעה.
ע/ת 4 העיד כי המחיר לצרכן בפועל, המופיע בטבלאות שערך, אינו מבוסס על נתוני אמת אלא על נתונים המבוססים על מסקנה, לאחר שמצא כי אחוז הרווח של הסיטונאים והקמעונאים היה קבוע לאורך כל התקופה הנידונה.
המאשימה מודה, בסיכומיה, כי תביעתה מבוססת על ת/16 ולכן, לא ייתכן שהרשעת הנאשמים תבוסס על טבלה שנערכה על ידי עד אשר אישר כי לא אסף בעצמו את נתוניה ואשר אינה מבוססת על נתוני אמת.
ב. על מנת להרים את נטל ההוכחה, על התביעה להראות כי במועד בו ניתנה ההצהרה למכס, המחיר הסופי לצרכן היה גבוה מהמחיר הידוע לנאשם והמוצהר על ידו. לטענת התביעה בוצעו בדיקות לבדיקת הנתונים עליהם מתבסס כתב האישום בשטח, בפועל מדובר בבדיקות שטחיות ומועטות ,כ-12 בדיקות לעומת כ- 2000 נקודות מכירה. התוצאה היא כי הבדיקות אינן משקפות את המצב העובדתי לאשורו ולכן, לא ניתן להסתמך עליהן ולקבוע על פיהן מה היה "מחיר המכירה לצרכן בפועל" של הסיגריות ביום שחרורן מן המכס.
זאת ועוד. הסיגריות הן סיגריות שלא בפיקוח, מה שגרם לתחרות מחירים בין הקמעונאים, ייתכן כי קמעונאים שונים מכרו אותן במחירים שונים ולא ניתן לקבוע כי יש מחיר אחיד, קבוע וידוע עליו יכול הנאשם להצהיר.
ג. טענת התביעה כי קיימת חובת הצהרה אינה מעוגנת בחוק, בתקנות או בצו ולכן ההצהרה אינה יכולה לשמש בסיס לאישום פלילי. באין חיקוק בנושא, דורש המכס להגיש הצהרה אשר מקורה בנ/1.
נ/1 נערך ביום 20.9.95 ע"י הממונה על יחידת המחירים במכס ולו אין סמכות, על פי חוק, להוציא הנחיה שמכוחה יועמד אדם לדין.
נראה כי רשויות המס היו ערות לנקודה זו ועל כן, בוטלה ההנחיה הקבועה ב -נ/1 והוצאה הנחיה חדשה, נ/2, בשנת 2003.
ד. על פי סעיף 5 בנ/1 על היבואן להצהיר כי המחירון שהגיש כולל את המחיר הסופי לצרכן וכי מחיר זה בתוקף ביום השחרור מן המכס. אחר דרישה זו מילא הנאשם, אך לא ניתן לצפות שידע במועד זה את המחיר הקמעונאי בכל נקודות המכירה, מאחר ועל מנת לעשות כן היה עליו לערוך סקר מתמיד באלפי נקודות מכירה, טענה לה מסכים גם ע/ת 1.
התביעה הבינה שדרישה זו בלתי הגיונית בעליל ושינתה את עמדתה בסיכומים המשלימים שהגישה וכיום, טענתה היא כי את המחיר לצרכן עליו היה על הנאשמים להצהיר יש לחשב "לפי מתחי הרווח המקובלים בשוק הסיגריות, כשהבסיס לכך הוא המחיר בו נמכרות הסיגריות המיובאות על ידו לסיטונאים עמם הוא עובד" (סעיף 21.3 להשלמת סיכומי המאשימה). תוספת מאוחרת זו היא בבחינת "שינוי חזית" מטעם המאשימה ויש בה הודאה כי כתב האישום אינו מגלה עבירה וכל "אשמתם" של הנאשמים היא שלא נהגו על פי ה"סביר" וה"מקובל" בשוק.
"שינוי חזית" זו תואמת את המדיניות החדשה של המכס המתבטאת בביטול נ/1 והוצאתו של נ/2 על פיו יחושב המחיר לצרכן לפי המחיר הסיטונאי השכיח בתוספת 10%, אשר נמצאו בעיני המכס כמתח רווח סביר מקובל.
פירושו של דבר – שלטונות המכס סבורים כי המחירים עליהם מדווחים היבואנים אינם עומדים בנתוני ה"סבירות" ולכן קבעו מתח רווחים "סביר", המתבטא ב-10%.
ה. מאחר ולחובת ההצהרה לא היה כל מקור בחוק ולא ניתנה כל הנחיה כיצד לקבוע את המחיר לצרכן, הצהירו הנאשמים על מחיר המכירה לצרכן המומלץ על ידם ולא על מחיר המכירה לצרכן בפועל ולא ניתן להאשימם במסירת הצהרות כוזבות כל עוד לא הובאה ראיה כי המחיר עליו הצהירו לא הומלץ על ידם.
ע/ת 1 נחקר בנושא ותשובתו הייתה: "פה כתוב מחיר מומלץ וזה לא מה שמעניין אותנו, אותנו מעניין המחיר לצרכן. הוא יכול להמליץ לקמעונאי להרוויח אגורה. אותי מעניין בכמה הקמעונאי מכר" (פרוטוקול: עמ' 23 ש' 25-24). לאור דברים אלה, הרי שלכל היותר ניתן לטעון כנגד הנאשמים כי ההצהרות שנתנו אינן עונות על דרישות החוק, בעשותם כך לא עברו כל עבירה פלילית והסנקציה הייתה צריכה להיות, לכל היותר, אי שחרור הסיגריות מן המכס עד מתן ההצהרה הנכונה.
ו. התחמקות מתשלום מס קנייה כרוכה בכוונה מיוחדת להתחמק מהתשלום, התביעה לא הוכיחה יסוד נפשי זה ולא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה.
ז. סיכומו של דבר, יש לזכות את הנאשם כבר בשלב זה של הדיון.נ
3. תגובת התביעה לטענה:
א. די בתשתית הראייתית שנתגבשה כדי לסבך את הנאשמים בביצוע העבירות המיוחסות להם ולהעביר אליהם את הנטל לספק הסבר לעובדות. על פי הפסיקה, על מנת לחייב נאשם להשיב על האשמה די בראיות בסיסיות ביותר להוכחת יסודות העבירה ודי בקיומה של מערכת ראיות ראשונית לשם העברת נטל ההוכחה אל הנאשם.
ב. סיגריות מיובאות חבות במס קניה מכוח סעיף 3א לחוק מס קניה (טובין ושירותים) התשי"ב-1952 (להלן: "חוק מס קניה"). המס מורכב ממס קצוב, המוטל על כל אלף סיגריות וממס קבוע, המורכב מאחוזים מהמחיר לצרכן (ללא מע"מ). סעיף 5ד לחוק מס קניה קובע כי מועד החיוב במס ביבוא טובין חל בשעת פדייתם מן המכס.
תקנה 8ב לתקנות מס קניה (טובין), התשי"ג-1953 קובעת את הדרך לחישוב המס וזו לשונה: "הבסיס לחישוב מחיר זה יהיה הסכום שמשלם סיטונאי ליצרן או לסוכן בעד אותם טובין בתוספת מכסת אחוזים המהווה את ההפרש המקובל באותו ענף...שבין הסכום האמור לבין מחירם במכירה בסיטונות." התוצאה היא כי מנגנון החישוב הקבוע בחוק כולל בתוכו את מתחי הרווח של הסיטונאים והקמעונאים קרי, החישוב לא מתבצע בצורה שרירותית על ידי היבואן או היצרן.
ג. על פי נספח א' לכתב האישום כבר בתקופה השניה מחיר המכירה לקמעונאי (המחיר הסיטונאי) היה גבוה מהמחיר שהוצהר על ידי הנאשם כמחיר לצרכן ותוצאה זו היא בלתי מתקבלת על הדעת בעליל. על פי נתונים אלה הסיטונאים והקמעונאים עובדים ללא רווח ואף בהפסד.
ע/ת 1 העיד כי בשלוש התקופות המנויות בנספח א' (ספטמבר 95- מאי 97) הרווח הסיטונאי עמד על 6% והרווח הקמעונאי עמד על 9% בקירוב, מתח הרווחים נשאר קשיח לאורך כל אותה תקופה והוא מגיע לכ- 14%. לעומת זאת, אליבא דהצהרת הנאשם בתקופה הראשונה עמד הרווח הנ"ל על 7%, בתקופה השנייה על 1.10% ובתקופה השלישית על 1%. אם נלך לשיטתו, על פי הצהרתו , הרווח לקמעונאי ולסיטונאי גם יחד עמד בשתי התקופות האחרונות על שתי אגורות או אף פחות מכך וזו, כאמור, תוצאה בלתי סבירה.
ד. החובה להצהיר על מחיר המכירה לצרכן בעת הגשת הרשימון למכס מעוגנת בדין והטענה כי מקור החובה הוא נ/1 נטולת כל בסיס משפטי וריקה מתוכן. זאת ועוד. נ/1, סעיף 5, הינו הנחיה פרשנית של הרשות המוסמכת [ראה ע"א 2512/93 איתורית תקשורת בע"מ נ' מ"י, פ"ד נא(3) 252] ויש להעניק לה משקל בשל מיומנותה וניסיונה המעשי של הרשות המוסמכת בכל נושא הכרוך בפירוש מונח טכני בחוק שהרשות מתמחה בו.
ה. מהראיות עולה כי הנאשם קבע את המחיר בו ימכרו הסיטונאים את הסיגריות לקמעונאים וכך נמצא כי ההצהרה שנתן למכס, בעת שחרור הטובין, אינה משקפת את המחיר לצרכן והנתונים שמסר הם נתונים כוזבים שמטרתם התחמקות מתשלום המס. על פי עדותו של ע/ת 10, אשר שימש כמפיץ בלעדי של הנאשם באזור הצפון "מי שקבע את נושא הרווח זה הנאשם, מר אלגואטי, הוא זה שקבע את המחיר, הוא קבע כמה אני קונה, הוא קבע כמה בעל חנות יקנה ממני ומה בעל חנות ימכור". (פרוטוקול, עמ' 108, ש' 16-14).
ו. הן על פי חוק והן על פי הפסיקה, יש לגזור את שיעור המס החל על הסיגריות מן המחיר לצרכן שהיה ידוע לחברה במועד שחרורן מהמכס.
מחיר לצרכן הינו מונח ברור ובהיר אשר יש לפרשו בלשון בני אדם ומשמעותו, המחיר אותו ישלם הצרכן. אין מדובר במונח לו משמעויות או פרשנויות נסתרות עליהן לא חשב המחוקק ואליהן לא כיוון דבריו. [ראה ה.פ (ת"א) 175943/02 ט.ל.ש טבק יבוא שיווק והפצה בע"מ נ' מדינת ישראל ](להלן: פס"ד ט.ל.ש טבק) פס"ד ט.ל.ש טבק דומה למקרה שבפנינו ובו קבע בית המשפט כי החברה ידעה שהמחיר לצרכן בפועל גבוה מהמחיר המוצהר במועד השחרור וחייב להחזיר את החסר לקופת המדינה.
מהלכה זו ניתן לגזור גזירה שווה לענייננו, באשר הנאשם ידע שהמחיר עליו הצהיר הינו כוזב ומונמך ממחיר המכירה האמיתי לצרכן, המשתקף מחומר הראיות.
ז. ת16(א-ג) הינן טבלאות שנערכו על ידי ע/ת 4. העד אישר, בעדותו, כי קיימת זהות בין הנתונים המופיעים בטבלאות אלו לבין הנתונים הנזכרים בנספח א' ובת/1 והנתונים באותן טבלאות מהווים את הבסיס לת/1 ונספח א'. כל הנתונים בטבלאות נקבעו על פי הצהרות הנאשם, על פי חשבוניות שהוציא לסיטונאי בשילוב בדיקה מצליבה בספרי החשבונות של הסיטונאי וכך נעשה גם לגבי קביעת המחיר לקמעונאי . מחיר המכירה לצרכן מבוסס על קשיחות הרווחים הנגזרת מרווחי הקמעונאי, אשר לדברי העד היו זהים אצל כל הקמעונאים ועמדו על כ-9%. לדברי העד הייתה "עקביות בשיטת השיווק ,שהסיטונאי קבע את המחיר כלפי הקמעונאי וכלפי הסיטונאי נקבע המחיר על ידי למיט" (שם, עמ' 48 ש' 12-8).
הראיות מראות כי נערכו קניות ניסיון אצל קמעונאים ונמצא כי מחיר המכירה זהה אצל כולם ונקבע על ידי הסיטונאי.
בנספח א' מרוכזות הראיות עליהן נסמך כתב האישום וכל מטרתו להקל על הצדדים בריכוז חומר הראיות החשבונאי.
ח. בת/1 נפלה טעות סופר ונשמטו מהטבלה העמודות המתייחסות לתקופות הרלוונטיות ולסוגי הסיגריות. עם זאת, הנתונים בטבלה זהים לנתונים בת/16 ובנספח א' וכך קיימת הפרדה בין שלוש התקופות הרלוונטיות.
ט. לטענת ההגנה החוקרים לא ערכו באופן מכוון בדיקה של מחיר המכירה לצרכן ברשתות השיווק. טענה זו חסרת בסיס שכן, מחומר הראיות עולה כי הסיגריות ששווקו על ידי הנאשם כלל לא שווקו באמצעות רשתות השיווק.
י. טענת ההגנה כי הקמעונאים העידו על תחרות ביניהם לעניין המחיר לצרכן חסרת בסיס בחומר הראיות. כל הקמעונאים, כאחד, העידו כי מחירי המכירה שלהם לצרכן נקבעו על ידי הסיטונאי וכי הם היו תחת הרושם, אשר בדיעבד התברר להם כמוטעה, כי מדובר במוצרים הנתונים לפיקוח ועל כן מחירם אחיד וקבוע.
יא. אחת מטענות ההגנה היא כי לא הוכח היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירות אשר בכתב האישום. סעיף 229 לפקודת המכס (נוסח חדש מס' 3) התשי"ז-1957, מעביר את נטל הראייה אל הנאשם: "נתעוררה שאלה באישום מכס... אם המכס על טובין שולם או לא, או אם טובין יובאו לישראל...כדין,חובת הראייה שהמכס שולם או שהעשייה בטובין כאמור הייתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם..." די בראיות התביעה המצביעות על כך שהנאשם ידע, לכל הפחות, את מחיר המכירה לצרכן, על מנת להעביר אליו את נטל הראייה לכך שהטובין יובאו כדין, קרי-שולמו בגינם תשלומי המס כדין.
"ניתן להסיק את כוונת ההשתמטות מתוך עצם הגשת הרשומונים הכוזבים, ולעניין העבירה של הגשת רשומון כוזב, מקובל עליי שגם "עצימת העיניים" של הקיבוץ, יש בה כדי ללמד על קיום מחשבה פלילית" . [מפנה לע"פ 1161/04 קיבוץ יד מרדכי נ' מדינת ישראל, עמ' 10 סע' כ"ו]
יב. לאור האמור לעיל ולאור העובדה כי סיגריות הינן מוצר עתיר מס וקיים מניע ברור של הקטנת תשלום המס, התביעה מבקשת לדחות את הטענה ולחייב את הנאשמים להשיב לאשמה.
4. דיון ומסקנות:
א. ההלכות בעניין הטענה של "אין להשיב לאשמה" הינן ברורות וידועות וקובעות כי די בראיות דלות, בסיסיות וראשוניות המתייחסות ליסודות האישום העיקריים, בכדי לחייב נאשם להשיב לאשמה. בשלב זה של הדיון אין חשיבות לשיקולים של מהימנות ושל משקל הראיות. (ר' י.קדמי, "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, כרך א', 1988,עמ' 892-891; ע"פ 141/84 מ"י נ' טובול, פד"י לט(3) 596, 607-606; ע"פ 405/90 מ"י נ' שדמי, פד"י לה(2) 757, 760)
ב.טענות שני הצדדים הוצגו בפני בהרחבה יתירה ואת עיקריהם פירטתי לעיל על מנת שלא ימצא הכתוב חסר. לגופו של עניין- עיון בטענות ובראיות מלמד כי, לכאורה, יש בראיות שנתקבצו ובאו עד לשלב זה כדי להעביר את נטל התשובה לנאשמים, בכל נושא ועניין.
על סמך האמור, אני קובעת כי על הנאשם להשיב לאשמה.
ג. נקבע לתזכורת במעמד הצדדים, לקביעת מועדים להמשך שמיעתו של התיק ליום 20.3.05 שעה 13:00.
ניתנה היום ט' ב אדר ב, תשס"ה (20 במרץ 2005) במעמד הצדדים.
ז. הדסי-הרמן, שופטת
סגן נשיא
ב"כ התביעה:
אבקש לקבוע מועדים להמשך שמיעתו של התיק.
החלטה:
נקבע להמשך למועדים הבאים: 11.4.05, משעה 09:00 ואילך.ו 12.4.05, משעה 08:30 עד 11:00.נ
08.05.05, משעה 09:00 עד 11:00.ב הנאשם מוזהר בחובת התייצבות. ניתנה היום ט' ב אדר ב, תשס"ה (20 במרץ 2005) במעמד הצדדים.
עדכוני מכס ורגולציה
